Novo Ato

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 18482/2018, de 20 de Dezembro de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 16/01/2019.

Relato

1.A Consulente, que exerce a atividade principal de “restaurantes e similares” (CNAE 56.11-2/01) e como secundária o “comércio varejista de suvenires, bijuterias e artesanatos” (CNAE 47.89-0/01), pretende efetuar “importação, por conta própria, desembaraçada no estado de São Paulo, de bebidas alcoólicas, com NCM 2206.00.90 (Saquê), tendo em vista que já possui a autorização da Receita Federal através do deferimento do pedido de RADAR”.

2.Acrescenta ser optante pelo Regime Especial de tributação disposto no Decreto nº 51.597/2007 e questiona:

2.1 “Quanto ao Art. 1º § 1º Item 2 do Decreto 51.597/07 trata-se de condição para que o contribuinte possa a se beneficiar do Regime        Especial? Ou abrange toda e qualquer mercadoria que venha a ser comercializada, com exceção das bebidas, pelo regime especial,     ou seja, qualquer produto inclusive as bijuterias serão comercializadas com alíquota de 3,2%?”;

2.2 “Na aquisição de produtos de bijuterias de NCM 7117.90.00, produto sem incidência de substituição tributária e com alíquota de ICMS     de 18% pode haver o crédito do ICMS na ocasião da aquisição deste produto?”;

2.3 “Na ocasião da venda qual seria a alíquota a ser utilizada?”;

2.4 “Na importação da bebida alcoólica de NCM 2206.00.90 (saquê), com alíquota de ICMS de 18% e com incidência de substituição          tributária, porém não será aplicada tendo em vista que este produto será comercializado diretamente ao consumidor final, poderá se creditar do ICMS na ocasião do desembaraço aduaneiro?” e,

2.5 “Na ocasião da venda dos Saques qual alíquota será aplicada?”.

Interpretação

3.Inicialmente, frise-se que a presente resposta adota a premissa de que a Consulente atende a todos os requisitos necessários para adoção do regime especial previsto no Decreto nº 51.597/2007.

4.Isso posto, reproduzimos para análise os trechos de interesse do Decreto nº 51.597/07 objeto de questionamento:

“Artigo 1° - O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, e que utilize Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989.

§ 1° - Para efeito deste artigo:

1 - considera-se receita bruta o produto da venda de bens e serviços nas operações em conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações em conta alheia, não incluído o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, o das vendas canceladas e o dos descontos concedidos incondicionalmente;

2 - tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação de que trata este artigo somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante;

(...)

§ 1º-A - O disposto no item 2 do § 1º não se aplica ao estabelecimento varejista que exerça as atividades de padaria ou confeitaria e que esteja classificado nos códigos 1091-1/02 e 4721-1/02 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas CNAE, o qual poderá optar pelo regime especial de tributação de que trata este decreto ainda que o fornecimento de alimentação não se constitua atividade preponderante. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 59.781, de 21-11-2013; DOE 22-11-2013)

§ 2º - Não se incluem, ainda, na receita bruta: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 58.375, de 06-09-2012, DOE 07-09-2012)

1 - o valor das operações ou prestações não tributadas por disposição constitucional;

2 - o valor das operações ou prestações submetidas ao regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto;

(...)

§ 2° - Não se incluem, ainda, na receita bruta o valor das operações ou prestações não tributadas por disposição constitucional e o das operações ou prestações submetidas ao regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto.

§ 3° - Na saída de mercadoria do estabelecimento por valor superior ao que serviu para cálculo do imposto retido em razão da substituição tributária, o complemento do imposto em decorrência dessa diferença está abrangido pelo regime de apuração previsto neste artigo.

§ 4º - O contribuinte optante pelo regime especial de tributação de que trata este artigo que receber mercadoria com imposto retido por substituição tributária poderá deduzir, do valor do imposto apurado nos termos do caput e §§ 1º a 3º, a importância equivalente à resultante da aplicação do percentual de 3,9% (três inteiros e nove décimos por cento) sobre o valor da entrada da referida mercadoria, desde que esta esteja arrolada: (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 57.404, de 06-10-2011, DOE 07-10-2011; produzindo efeitos para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de setembro de 2011)

1 - no § 1º do artigo 313-W do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, e seja utilizada como ingrediente na preparação de alimentos ou de refeições coletivas;

2 - nos itens 1, 4 e 7 do § 1º do artigo 313-Z15 e 32 do § 1º do artigo 313-G do Regulamento do ICMS e seja utilizada como material de embalagem ou produto descartável no fornecimento de alimentos ou na preparação de refeições coletivas.

Artigo 1º-A - O procedimento estabelecido no artigo 1º: (Artigo acrescentado pelo Decreto 57.404, de 06-10-2011, DOE 07-10-2011; produzindo efeitos para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de setembro de 2011)

I - é opcional;

II - veda o aproveitamento de quaisquer outros créditos do imposto;

III - veda a cumulação com quaisquer outros benefícios fiscais previstos na legislação;

IV - não se aplica ao contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - “Simples Nacional”.

(...)”

5.Informamos que “fornecimento de alimentação” corresponde à atividade de venda a varejo de produtos alimentícios que sejam consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos (como demonstram os exemplos citados no próprio “caput” do artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007 e o artigo 1º da Portaria CAT-31/2001).

6.Se, além de alimentos, o estabelecimento conta com outras mercadorias comercializadas, informamos que não poderão ser incluídas no regime especial de que tratamos. Nesse caso, a Consulente poderá se valer do sistema normal de apuração do imposto (mecanismo de débito e crédito), segundo as regras previstas no Regulamento do ICMS.

7.Esclarecemos que é irrelevante o tipo de alimento fornecido para que se caracterize o fornecimento de alimentação, incluindo-se aí bebidas que tenham a característica de alimentos, como sucos, chás, cafés, chocolates, leite e similares. As bebidas alcoólicas, classificadas nas posições 2203 a 2208 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado NBM/SH, em atenção ao princípio constitucional da seletividade, não são produtos essenciais como alimentos, vale dizer, não se enquadram, pela legislação tributária, no conceito de alimentos. Portanto, ainda que fornecidas aos consumidores juntamente com uma refeição qualquer, as bebidas alcoólicas não podem ser consideradas parte da refeição.

8.Observe-se que a substituição tributária é o regime pelo qual a responsabilidade pelo ICMS devido em relação às operações ou prestações de serviços é atribuída a outro contribuinte. Assim, quanto à substituição tributária prevista no artigo 313-C do Regulamento do ICMS – RICMS/2000, no caso de a Consulente importar e fornecer o saquê ao consumidor final (como foi relatado) e não a outro estabelecimento que realizará novas operações com o referido produto, não há que se falar em substituição tributária para esta operação.

9.Tendo em vista que o saquê em comento não se enquadra na tributação pelo regime especial utilizando a alíquota  de 3,2% e também não se enquadra na tributação sujeita à substituição tributária (na situação relatada), conforme exposto no item anterior, a alíquota do ICMS a ser aplicada sobre a operação com essa bebida será definida de acordo com a sua respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e será de 18%, conforme previsto no artigo 52, inciso I, do RICMS/2000.

10.E, por não estar sujeita a nenhuma forma de tributação específica, quando a Consulente comercializar com consumidor final poderá se creditar do imposto relativo à importação do saquê, desde que a saída também seja regularmente tributada.

11.Relativamente à alíquota aplicada quando efetuar vendas internas de bijouterias, a Consulente deverá utilizar a alíquota própria aplicável à mercadoria comercializada, qual seja, 18%.

12.Ressaltamos que, caso o faturamento oriundo da venda de bijouterias, de saquê e outros itens supere o do fornecimento de alimentação, a Consulente torna-se totalmente impedida de adotar o regime especial do Decreto nº 51.597/2007, mesmo para a parcela referente ao fornecimento de alimentação.

13.Tem-se, então, que separar, em sua contabilidade, segundo seus controles e demonstrativos internos: (i) o fornecimento de alimentação (que deve ser preponderante, em vista da opção pelo Regime Especial), sobre o qual se aplica o regime especial do Decreto nº 51.597/2007 (ii) das saídas de produtos não alimentícios, a fim de aplicar as normas regulamentares pertinentes a cada situação.

14.Com esses esclarecimentos, damos por respondidas as dúvidas da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.