1.  A Consulente, que tem como atividade principal a “fabricação de tratores, peças e acessórios, exceto agrícolas” (CNAE 28.53-4/00) e, como atividade secundária, entre outras, o “comércio atacadista de máquinas, aparelhos e equipamentos para uso agropecuário; partes e peças” (CNAE 46.61-3/00), relata que fabrica e comercializa: “Compactador de Solo Autopropulsado” de NCM  8429.40.00; “Pás Carregadeiras Autopropulsadas sobre rodas, de carregamento frontal” de NCM 8429.51.99; “Escavadeiras Hidráulicas de Solo Autopropulsadas sobre esteiras” de NCM 8429.52.19; “Máquinas Autopropulsadas Sobre Esteiras de Acionamento Hidráulico” de NCM 8436.80.00 e “Caminhão Basculante com Chassi Articulado” de NCM 8704.10.90.     

2. Informa que pretende diversificar suas atividades abastecendo o mercado de peças de reposição através da denominada venda à ordem. A Consulente irá adquirir as mercadorias para revenda de seu fornecedor no Brasil efetuando as denominadas vendas à ordem, em que as peças serão entregues diretamente por esse fornecedor ao seu Distribuidor.

3. Relata que seus fornecedores estão localizados nos Estados signatários do Protocolo 41/2008, e que as remessas para seus clientes ocorrerão em todo o território nacional.

4. As aquisições de partes e peças para revenda consistirão em operações interestaduais, nas quais o fornecedor estará sediado em outro Estado e a Consulente em São Paulo, operação essa para a qual, no entendimento da Consulente, não haverá a incidência do ICMS-ST, o qual terá seu fato gerador apenas na operação subsequente, revenda realizada pela Consulente para seus Distribuidores (que podem estar localizados dentro e fora do Estado de São Paulo), os quais realizarão a distribuição dessas mercadorias de forma exclusiva, mediante contrato de fidelidade. Por se tratar de vendas à ordem, entende a Consulente serem aplicáveis os CFOP’s 5.403/6.403 na venda à ordem e 5.923/6.923 na remessa à ordem.

5. A Consulente menciona o Protocolo ICMS 41/2008, manifestando seu entendimento no sentido de que apesar da cláusula primeira desse Protocolo tratar de operações interestaduais com peças, partes, componentes, acessórios e demais produtos listados em seu Anexo Único, o seu parágrafo segundo excetua as operações de remessa de mercadoria com destino a qualquer estabelecimento industrial, fato em que a Consulente se encaixa perfeitamente, mesmo que esta primeira remessa seja ficta e a mercadoria seja entregue diretamente pelo seu fornecedor sem transitar fisicamente pelo estabelecimento da Consulente.

6. Menciona ainda o § 4º da cláusula primeira do Protocolo ICMS 41/2008, que determina que a condição de substituto tributário será estendida ao estabelecimento fabricante de veículos, máquinas e equipamentos agrícolas ou rodoviário na comercialização de peças, partes, componentes e acessórios, quando estas forem destinadas a estabelecimento comercial distribuidor cuja distribuição seja efetuada de forma exclusiva, exatamente as atividades desenvolvidas pela Consulente, em que o mesmo estabelecimento responsável pela industrialização das máquinas de construção (a Consulente) será o estabelecimento revendedor das peças de reposição.

7. Afirma que o Regulamento ICMS do Estado de São Paulo, em seu artigo 313-O, § 3°, exclui expressamente a incidência do ICMS-ST nas saídas destinadas a fabricante de veículo automotor, mesmo entendimento extraído do Protocolo ICMS 41/2008, determinando que não se aplica a substituição tributária nos casos em que a saída for destinada a estabelecimento de fabricante de veículo automotor ou de fabricante de autopeças, este entendido como qualquer estabelecimento de fabricante de veículos de carga, de passageiros ou misto, bem como de máquinas, implementos e veículos agrícolas ou rodoviário.

8. Por fim, informa que passará a realizar esta operação apenas a partir do mês de janeiro de 2019, de modo que até o momento nenhuma operação desta natureza foi realizada, anexando na presente consulta um quadro sistemático do modelo proposto.

9. Diante do exposto, questiona se está correto o seu entendimento no sentido de que não haverá que se falar em ICMS-ST na venda do fornecedor para a Consulente, uma vez que o referido fornecedor não é o sujeito passivo por substituição tributária, nos termos da legislação demonstrada na presente consulta, sendo a Consulente, dessa forma, a substituta tributária na operação de venda à ordem mencionada na presente consulta.

10. Havendo entendimento distinto do consignado na presente consulta, a Consulente requer orientação em como proceder com base na legislação aplicável, indagando também se está correto o seu entendimento no sentido de que serão aplicáveis às operações em análise os CFOP’s 5.403/6.403 para os produtos sujeitos ao ICMS-ST, e, em caso de entendimento diverso ao da Consulente, solicita orientação sobre qual CFOP deverá utilizar na operação abrangida pela presente consulta.

11.  Destaque-se, inicialmente, que a Consulente descreve que irá comercializar “autopeças”, sem, contudo, especificar quais seriam exatamente essas mercadorias, não fornecendo a descrição e nem tampouco a classificação na Nomenclatura Comum Mercosul – NCM das mesmas.  Menciona ainda que seus fornecedores estão localizados nos Estados signatários do Protocolo 41/2008, e que as remessas para seus clientes ocorrerão em todo o território nacional, podendo a venda à ordem descrita em seu relato ocorrer para distribuidores situados no Estado de São Paulo e também em outros Estados.

12. Dessa forma, para responder aos questionamentos da presente consulta, partiremos do pressuposto de que as mercadorias comercializadas pela Consulente, “autopeças”, são aquelas sujeitas à substituição tributária no Estado de São Paulo e contidas no artigo 313-O do RICMS/2000, estando descritas também no Protocolo ICMS 41/2008, que essas operações serão realizadas entre estados signatários do mencionado Protocolo ICMS 41/2008 e que seus fornecedores são fabricantes das referidas “autopeças”.

13. Feitos os apontamentos iniciais, é importante salientar que a legislação tributária paulista tem como regra a entrega de mercadorias no estabelecimento do próprio adquirente. A possibilidade de remessa direta, por parte do vendedor, a estabelecimento distinto do adquirente aparece, no RICMS/2000, em situações excepcionais. Uma delas, por ter relação com os questionamentos desta consulta, merece ser tratada com mais detalhes.

14. A disciplina referente à emissão de documento fiscal nas operações com venda à ordem encontra-se prevista no artigo 129 do RICMS/2000 e no artigo 40 do Convênio s/nº, de 15/12/70, sendo que na situação apresentada pela Consulente, operações de venda à ordem envolvendo mercadorias sujeitas ao regime jurídico-tributário de substituição tributária, deverão ser observadas também, além dos requisitos presentes nos artigos 125, 127, 129, § 2º, todos do RICMS/2000, as disposições do Capítulo I do Título II do Livro II do referido Regulamento (Dos Produtos Sujeitos à Retenção do Imposto), composto pelos artigos 261 e seguintes do referido regulamento.

15. No presente caso, por ocorrer a venda à ordem, a Consulente, empresa industrial e adquirente original das “autopeças”, não será o destinatário físico dessas mercadorias, sendo as mesmas adquiridas de fornecedor situado em outro Estado e remetidas diretamente para os distribuidores, destinatários finais, não havendo, portanto, trânsito físico dessas mercadorias pelo estabelecimento da Consulente. 

16. Em função de a Consulente, estabelecimento industrial, não ser o destinatário físico das mercadorias, não se aplicam as exceções previstas nos §§ 2º e 4º da cláusula primeira e no § 3º do artigo 313-O do RICMS/2000, prevalecendo o disposto na cláusula primeira do Protocolo ICMS 41/2008 e no inciso IV do caput do artigo 313-O do RICMS/2000:

“Protocolo ICMS 41/2008

(...)

Cláusula primeira

 “Nas operações interestaduais com peças, partes, componentes, acessórios e demais produtos listados no Anexo Único deste protocolo, realizadas entre contribuintes situados nas unidades federadas signatárias deste protocolo, fica atribuída ao remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, relativo às operações subsequentes.”

(...)” (g.n.)  

“Artigo 313-O - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXXIV, e 60, I): (Redação dada ao artigo pelo Decreto 52.920, de 18-04-2008; DOE 19-04-2008; Efeitos desde 1º de abril de 2008)

(...)

IV - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado. (Redação dada ao inciso pelo Decreto 55.000, de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)

(...)

§ 3° - O disposto neste artigo não se aplica na saída com destino a estabelecimento de fabricante de veículo automotor ou de fabricante de autopeças.” (g.n.)

17. Dessa forma, na situação em que o vendedor remetente está situado em outro Estado e o adquirente original, estabelecimento industrial, e o destinatário físico estão localizados no Estado de São Paulo, ambos estados signatários do Protocolo ICMS 41/2008, o vendedor remetente será o responsável pela retenção e recolhimento do ICMS-ST na qualidade de sujeito passivo por substituição, devendo ser emitida pelo remetente na saída da mercadoria Nota Fiscal em favor do adquirente original com destaque do valor do imposto (imposto próprio relativo à aquisição interestadual de autopeças e ICMS devido por substituição tributária referente às operações subsequentes) contendo como natureza da operação: remessa simbólica – venda à ordem - saída de mercadorias sujeitas à substituição tributária com CFOP 5401/6401 (venda de produção do estabelecimento em operação com produto sujeito ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituto), e outra Nota Fiscal em favor do destinatário físico, sem destaque do imposto, para acompanhar o transporte da mercadoria.

18. O adquirente original (a ora Consulente) deverá emitir Nota Fiscal em favor do estabelecimento para o qual venderá as mercadorias, quando o mesmo estiver localizado no Estado de São Paulo, sem destaque do valor do imposto, consignando, sem prejuízo dos demais requisitos, o nome do titular, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento que irá promover a remessa (o fornecedor estabelecido em outro Estado).

19. Por fim, em uma operação de venda à ordem em que o vendedor remetente e o destinatário físico da mercadoria estejam situados em outras Unidades da Federação e as mercadorias não transitem fisicamente no Estado de São Paulo, o adquirente original paulista, mesmo existindo Protocolo ou Convênio ICMS, não está sujeito ao recolhimento antecipado do imposto para o Estado de São Paulo em razão do regime da substituição tributária.

20. Nesse caso, em relação às operações subsequentes, o remetente/vendedor deve observar a legislação do Estado de destino físico da mercadoria, e eventual acordo celebrado entre esse Estado e o Estado de origem, quanto à obrigatoriedade de recolhimento antecipado do imposto por substituição tributária para o Estado em que se situa o destinatário físico.

21. Com os esclarecimentos acima apresentados, julgamos respondidas as indagações formuladas nesta Consulta.