1.         A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), é o “transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional” (49.30-2/02), informa que em conformidade com o artigo 1.007 do Código Civil (Lei nº 10.406/02), se houver disposição em contrato social, as empresas limitadas podem realizar a distribuição de lucros de forma desproporcional à participação de cada sócio, de forma independente ao número de quotas de titularidade de cada sócio.

2.         Relata que na Resposta à Consulta de nº 398/2012, de 04 de fevereiro de 2015, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo se posicionou no sentido de inexistir fato gerador do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD), se houver “(…) acordo prévio (anterior às distribuições futuras), devidamente registrado no contrato social, estipulando precisamente o percentual que cada sócio receberá, com desproporção à sua participação na empresa”, o que “afasta a liberalidade característica da doação, não sendo hipótese de incidência do ITCMD”.

3.         Diante do exposto, a Consulente questiona a necessidade de ser realizada uma alteração contratual previamente a cada distribuição desproporcional de lucros, considerando a possibilidade de os sócios formalizarem a distribuição do lucro através de ata de reunião dos sócios, nos termos do §5º do artigo 1.072 e artigo 1.078, ambos do Código Civil (Lei nº 10.406/2002).

4.         Inicialmente, registre-se que a Resposta à Consulta de nº 398/2012 foi modificada pela Resposta à Consulta de nº 20952M1/2019 (disponível em https://portal.fazenda.sp.gov.br, Legislação e Agenda Tributária), alterando-se o entendimento desta Consultoria Tributária no sentido de que a sujeição ao ITCMD, no caso em análise, dependerá, não da falta de registro prévio dos percentuais de lucro a serem distribuídos, no contrato social, mas, necessariamente, da possibilidade de estar caracterizada a hipótese de doação quando há essa distribuição desproporcional, ou seja, de existir espontaneidade do doador que, em ato de liberalidade, transfere algo de seu patrimônio a outro, que aceita a doação.

5.         Nesse sentido, o instituto da distribuição desproporcional de lucros de sociedades limitadas (reguladas pelo Código Civil, sem que tenham estipulado em contrato social a regência supletiva das normas da sociedade anônima, nos termos do parágrafo único do artigo 1.053), conforme previsão no artigo 1.007 do Código Civil, ao se inserir em um contexto empresarial, não reveste necessariamente a característica de liberalidade, motivo pelo qual, sendo usado de modo lícito, e com o devido propósito negocial, não se confunde com doação e, dessa feita, não há que se falar em incidência de ITCMD na regular distribuição desproporcional de lucros – seja tal distribuição definida em acordo prévio, anterior às distribuições futuras e devidamente registrada em contrato social, seja a definição dos percentuais realizada antes de cada distribuição de lucros, com previsão no contrato social.

6.         Ainda, cumpre registrar que a legislação civil não trouxe regras formais acerca do momento de deliberação acerca da distribuição desproporcional de lucros das sociedade limitadas, e não serão as normas tributárias que irão dispor sobre. Além disso, o momento da deliberação não guarda necessária relação sobre a liberalidade do ato. E, uma vez existindo liberalidade, distribuição desproporcional de lucros, propriamente dita, não será.

7.         Como salientado na resposta modificada, não sendo a liberalidade característica própria do instituto de distribuição desproporcional de lucros, se, na análise do caso concreto, ela ficar evidenciada, isso é, havendo o animus donandi na transferência patrimonial e não havendo justificativa negocial para a proporção adotada, não se tratará, então, de distribuição desproporcional de lucros, independentemente das formalidades estabelecidas entre as partes. Nesse contexto, reitera-se que compete ao fisco desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária (parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional).

8.         Dessa forma, tendo em vista a modificação da Resposta à Consulta de nº 398/2012 e os esclarecimentos efetuados nessa resposta, consideramos dirimida a dúvida da Consulente.