1.            A Consulente, que exerce como atividade principal, segundo sua CNAE (41.20-4/00), a construção de edifícios, informa que um de seus clientes (posto de gasolina) adquiriu em maio de 2018 um tanque subterrâneo de combustível de determinado fabricante para instalá-lo em seu empreendimento, mas, em virtude de dificuldades financeiras, não teve como arcar com as despesas de instalação com a Consulente (instaladora), para a qual já devia valor relacionado a serviços anteriores.

2.            Sendo assim, relata que a cliente deu esse tanque em pagamento da dívida em novembro de 2018 para a Consulente, uma situação atípica para as duas empresas; para o posto de gasolina que não pratica a venda de tanque subterrâneo de combustível, e para a Consulente que também não os vende, somente instala. Diante desta situação a Consulente está negociando a venda do tanque com uma terceira empresa (outro posto de gasolina).

3.            Acrescenta que o fabricante emitiu a Nota Fiscal de venda com destaque do ICMS (alíquota de 12%) e recolheu o imposto; o Posto de Gasolina (cliente da Consulente) recebeu o tanque e deu entrada em seu ativo imobilizado sem aproveitar o crédito do ICMS e nem escriturar o Controle de Crédito de ICMS de Ativo Imobilizado - CIAP; emitiu uma Nota Fiscal de venda para a Consulente com o CFOP 5.551, sem destacar o ICMS; a Consulente recebeu o tanque e deu entrada com o CFOP 1.102, sem aproveitar o ICMS.

4.            Diante do exposto, questiona se está correto o entendimento de que, ao efetivar a venda desse tanque para uma terceira empresa (posto de gasolina), deve utilizar o CFOP 5.102, sem destacar o ICMS.

5.            Ressaltamos, primeiramente, que, embora constem na presente consulta informações acerca de procedimentos efetuados pela cliente da Consulente, esta resposta se restringirá à atuação da Consulente, não se prestando a esclarecer sobre a correção de procedimentos já adotados por terceiros. Observamos, ainda, que esta resposta parte do pressuposto de que o tanque de combustível adquirido pela Consulente será remetido para obra do terceiro adquirente e instalado pela própria Consulente, tendo em vista as informações apresentadas e a atividade econômica desenvolvida por essa. Caso não se confirmem esses pressupostos considerados, a Consulente deverá retornar com nova consulta, expondo detalhadamente a situação de fato objeto da indagação. 

6.            Há de se ressaltar, que, o artigo 2º, inciso III, do Anexo XI, do RICMS/2000, estabelece que o imposto não incide sobre a movimentação de material, adquirido de terceiro pelo empreiteiro para aplicação na obra, entre estabelecimentos do mesmo titular, entre estes e a obra ou de uma para outra obra.

7.            Isto posto, observamos  que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS. No entanto, ressalvadas as disposições em contrário, as empresas de construção civil estão sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, para cumprimento das obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária, conforme preceituado no artigo 3º do Anexo XI do RICMS/2000.

8.            De acordo com o artigo 4º do Anexo XI do RICMS/2000, o estabelecimento inscrito (caso da Consulente) que “promover saída de mercadoria ou transmissão de sua propriedade” está obrigado à emissão de Nota Fiscal. No que se refere à emissão da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), além da disciplina estabelecida pela Portaria CAT 162/2008, a Consulente deve observar, subsidiariamente as demais regras estabelecidas para a emissão da Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, na atividade correspondente (artigo 40 da Portaria CAT 162/2008).

9.            De acordo com o § 2º do artigo 4º do Anexo XI do RICMS/2000, na Nota Fiscal de saída deverá constar como natureza da operação a expressão “Simples Remessa”, sob o CFOP 5.949 (outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado), não havendo que se falar em incidência do imposto nesta situação.

10.         Com relação ao registro de entrada do tanque no estabelecimento da Consulente, essa deverá indicar o CFOP 1.949 (outra entrada de mercadoria ou prestação de serviço não especificada).

11.         Observa-se que a fiscalização poderá comprovar a situação narrada pela Consulente com base em todos os meios de provas admitidos em direito, inclusive se valendo de indícios e de análise de operações pretéritas.

12.         Por fim, caso tenha adotado procedimento diverso do da orientação expedida por meio da presente resposta, recomenda-se à Consulente que se dirija ao Posto Fiscal a que estiver vinculada, a fim de verificar a necessidade de adotar procedimento para regularização de sua situação, ao abrigo da denúncia espontânea (artigo 529 do RICMS/2000).