1. A Consulente, que exerce a atividade principal de fabricação de outros produtos de metal não especificados anteriormente (CNAE 25.99-3/99), informa estar enquadrada no Simples Nacional e que, no exercício de 2018, ultrapassou o sublimite de R$ 3.600.000,00, acarretando o recolhimento do ICMS fora do Simples Nacional para o ano de 2019. Acrescenta que a maior parte de suas operações são realizadas com consumidor final e, por fim, questiona:

1.1. Se, por se tratar de empresa optante pelo Simples Nacional, a base de cálculo do ICMS será somente o valor dos produtos;

2. Preliminarmente, vale lembrar que os artigos 3º, incisos I e II e 13-A da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006 (LC n° 123/2006), passaram a ter as seguintes redações após as alterações promovidas pela Lei Complementar 155, de 27 de outubro de 2016 (no caso desses artigos, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2018):

“Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

 I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e

 II - no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).”

[...]

Art. 13-A. Para efeito de recolhimento do ICMS e do ISS no Simples Nacional, o limite máximo de que trata o inciso II do caput do art. 3o será de R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais), observado o disposto nos §§ 11, 13, 14 e 15 do mesmo artigo, nos §§ 17 e 17-A do art. 18 e no § 4o do art. 19”.

3. Tem-se, assim, que o limite máximo para recolhimento do ICMS e do ISS de acordo com as normas do Simples Nacional (atendidas as demais condições expostas pela LC n° 123/2006) continuou sendo receita bruta igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (ressalvados os casos dispostos nos §§ 11, 13, 14 e 15 do mesmo artigo, nos §§ 17 e 17-A do art. 18 e no § 4o do art. 19 da Lei Complementar n° 123/2006).

4. Vale dizer que a empresa de pequeno porte que auferiu, em 2018, receita bruta superior a R$ 3.600.000,00 e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 e optou pelas regras do Simples Nacional, deverá recolher, em separado, os valores totais devidos a título de ICMS e ISS e não serão consideradas, para fins da legislação paulista, empresas optantes pelo Simples Nacional, devendo obedecer às normas tributárias previstas para aplicação às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional, em relação ao ICMS e ISS (§ 7º do artigo 12 da Resolução CGSN no 140/2018).

4.1. Nesse ponto, vale mencionar a orientação, abaixo transcrita, constante na nota 3 do item 4.3 do  “Portal do Simples Nacional”,  (http://www8.receita.fazenda.gov.br/SimplesNacional/Arquivos/manual/PerguntaoSN.pdf):

“Quando o sublimite é ultrapassado, o contribuinte não deve fazer nada em relação ao preenchimento do PGDAS-D, o próprio aplicativo identifica que o sublimite foi ultrapassado e apresenta uma mensagem esclarecendo que o ICMS e o ISS deixarão de ser recolhidos no Simples Nacional, e a partir de qual mês. Os tributos ICMS e ISS, que serão pagos “por fora”, deverão ser calculados de acordo com as regras estabelecidas pelos estados e pelos municípios envolvidos, e recolhidos em guias próprias de cada um deles. Os demais tributos (federais) serão calculados pelo PGDAS-D e recolhidos em DAS”. (g.n)

5. Para fins de apuração da base de cálculo do ICMS, quando o produto também configurar fato gerador do IPI, assim dispõe o item 3 do §1º do artigo 37 do RICMS/2000:

“Artigo 37 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é (Lei 6.374/89, art. 24, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XIII):

(...)

§ 1º - Incluem-se na base de cálculo:

(...)

3 - o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, salvo quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos;”

6. Assim, considerando que o contribuinte que excedeu o sublimite do Simples Nacional deve recolher o ICMS obedecendo as normas gerais de incidência do ICMS (artigo 12 da Resolução CGSN 140/2018), mas continuando a recolher os demais tributos na forma do Simples Nacional, entendemos que deverá considerar, para fins de apuração de base de cálculo do ICMS, o valor relativo ao IPI efetivamente recolhido na operação, ou seja, aquele recolhido de acordo com as normas do Simples Nacional.

7. Por fim, recomendamos a atenta leitura dos procedimentos previstos na Portaria CAT-32/2010, com as alterações dadas pela Portaria CAT-03/2018, que, apesar de tratar da exclusão do regime do Simples Nacional, aplica-se ao caso com as devidas adaptações (por previsão do próprio ato normativo, em seu artigo 10). Destacamos os seguintes dispositivos:

“Art. 7º - A microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP) excluída do Simples Nacional:

I - ficará sujeita, a partir da data de início dos efeitos da exclusão, ao Regime Periódico de Apuração do ICMS - RPA, devendo cumprir as obrigações principal e acessórias previstas na legislação para os contribuintes enquadrados nesse regime;

II - poderá creditar-se, quando admitido pela legislação, do valor do ICMS relativo às mercadorias existentes em estoque no dia imediatamente anterior ao da exclusão do Simples Nacional.

Parágrafo único - para fins do disposto no inciso II, deverá ser observado o seguinte:

1 - o direito ao crédito fica condicionado ao levantamento do estoque de mercadorias existente na referida data, mediante escrituração do livro Registro de Inventário, modelo 7, na forma do artigo 221 do Regulamento do ICMS;

2 - o valor do crédito do ICMS será:

a) indicado na coluna “Observações” do livro Registro de Inventário, e deverá ser apurado com base nos documentos fiscais relativos às entradas mais recentes das mercadorias existentes em estoque, mediante a elaboração de demonstrativo que identifique os correspondentes documentos fiscais e o valor do imposto a ser creditado, o qual deverá ser conservado pelo prazo previsto na legislação;

b) lançado no Livro Registro de Apuração do ICMS e transcrito na correspondente Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, no quadro “Crédito do Imposto - Outros Créditos”, com a expressão “Exclusão do Simples Nacional, art. 63, IX, do RICMS”, no mês de início dos efeitos da exclusão.

Art. 8º - na hipótese de a exclusão do Simples Nacional ocorrer com efeitos retroativos, a microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP) deverá, sem prejuízo do disposto no inciso II e parágrafo único do artigo 7º:

I - recompor a escrituração fiscal a partir da data de início dos efeitos da exclusão;

II - recolher o ICMS devido, apurado conforme o Regime Periódico de Apuração - RPA, com os acréscimos previstos na legislação, se for o caso;

III - cumprir as obrigações acessórias relativas ao ICMS, conforme previsto na legislação.

Parágrafo único - o disposto neste artigo não se aplica ao contribuinte que esteja sob ação fiscal, hipótese em que as obrigações a serem observadas serão determinadas pela fiscalização.

Art. 9º - O valor do ICMS relativo a período posterior à data de início dos efeitos da exclusão do Simples Nacional, que tiver sido pago por meio de Documento de Arrecadação do Simples Nacional - DAS, poderá ser creditado, sem nenhum acréscimo, mediante lançamento no Livro Registro de Apuração do ICMS e transcrito na correspondente Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, no quadro “Crédito do Imposto - Outros Créditos”, no mês do pagamento do DAS.

CAPÍTULO II (Redação dada ao capítulo pela Portaria CAT-03/18, de 24-01-2018; DOE 25-01-2018)

DO IMPEDIMENTO DE RECOLHER O ICMS NA FORMA PREVISTA NO SIMPLES NACIONAL E DA EXCLUSÃO POR OPÇÃO DO CONTRIBUINTE

Artigo 10 - Ao impedimento de recolher o ICMS na forma prevista no Simples Nacional, bem como à exclusão do referido regime por opção do contribuinte, previstos, respectivamente, nos artigos 12 e 73 da Resolução 94, de 29-11-2011, do Comitê Gestor do Simples Nacional, aplica-se, no que couber, o disposto nos artigos 7º ao 9º desta portaria, sem prejuízo da observância das demais disposições da aludida resolução, em especial o disposto na alínea “a” do inciso I do § 5º do artigo 61-A e § 4º do artigo 61-B, que tratam da exigência de prestação de dados por meio de escrituração fiscal digital.”

8. Com esses esclarecimentos, damos por respondida a dúvida da Consulente.