1. A Consulente, que exerce a atividade principal de preparação de massa de concreto e argamassa para construção (CNAE 23.30-3/05), relata que comercializa seu produto acabado com outra indústria paulista, sendo ambas substitutas tributárias. Ressalta que a indústria adquirente também possui CNAE de comércio varejista.

2. Informa que a indústria adquirente realizará nova operação com a mercadoria, que poderá ser destinada tanto a outro comerciante varejista como a consumidor final.

3. Questiona se a sua operação está sujeita ao regime da substituição tributária, e qual CFOP deve ser indicado no documento fiscal correspondente.

4. Preliminarmente, cumpre ressaltar que a Consulente não apresenta informações acerca das mercadorias produzidas pelos destinatários das operações em tela, sendo esse, conforme será explicado nesta resposta, um aspecto relevante para a correta aplicação da legislação à situação fática em análise. Dessa forma, não será possível a este órgão consultivo fornecer um parecer conclusivo ao caso concreto, cabendo à Consulente o devido enquadramento dos produtos e respectiva aplicação do regime de substituição tributária de acordo com os termos aqui apresentados.

5. Feita essa consideração, importante ressaltar que nas saídas internas de mercadorias promovidas por substituto tributário, destinadas a outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição, não se aplica a substituição tributária com fundamento no inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000, transcrito a seguir:

"Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

 (...)

IV - outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição;

(...)

§ 2º - O disposto nos incisos III e IV não autoriza o estabelecimento destinatário atacadista a receber, sem a retenção antecipada do imposto, mercadoria de outro contribuinte responsável por tal retenção.”

6. Pela previsão contida no § 2º do dispositivo transcrito, o estabelecimento destinatário atacadista não está autorizado a receber, sem a retenção antecipada do imposto, mercadoria de outro contribuinte responsável por tal retenção. Depreende-se, portanto, que o inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 apenas será aplicável caso o estabelecimento destinatário seja fabricante dessa mesma mercadoria remetida ou ainda de outra mercadoria, mas desde que essa outra mercadoria e aquela remetida sejam enquadradas na mesma modalidade de substituição.

7. Por sua vez, entende-se como enquadradas na mesma modalidade de substituição aquelas mercadorias agrupadas numa mesma categoria de mercadorias para quais há disposição específica prevendo a aplicação da substituição tributária, conforme a indicação constante no caput da Seção do RICMS/2000. Isso porque o legislador previu a modalidade do regime de substituição tributária para certa categoria de mercadorias, sendo, geralmente, essa indicada no caput da Seção constate do Regulamento de ICMS (ex.: Seção XXIII - “Das Operações com Materiais de Construção e Congêneres”) e, sob essa modalidade de substituição, a legislação especifica, pela descrição e classificação fiscal, o rol pontual de mercadorias cujas operações estarão sujeitas a essa modalidade de substituição tributária.

8. Em relação especificamente à situação fática relatada, a Consulente menciona que seus clientes, além de serem industriais, também comercializam as mercadorias adquiridas com outros comerciantes ou mesmo diretamente a consumidores finais, e que também possui em seu registro cadastral a atividade de comércio varejista.

9. Analisando esta informação, tem-se que os clientes da Consulente (destinatários), além de exercerem a atividade de fabricantes de mercadorias, também as revendem em atividade comercial, atacadista e varejista. À luz da legislação em comento, entendemos que na venda de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária para destinatário fabricante da mesma mercadoria ou de outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade, mas que também realiza atividade comercial (atacadista ou varejista) de forma secundária, o referido regime também não deve ser aplicado, cabendo ao destinatário a responsabilidade pela retenção do imposto em relação às saídas internas subsequentes das mercadorias adquiridas sem a retenção antecipada do imposto, devendo tal circunstância ser indicada no campo "Informações Complementares" do respectivo documento fiscal.

10. Mas, frise-se, que a não aplicação da sistemática da substituição tributária à situação em tela estará condicionada ao fato do destinatário da mercadoria ser também fabricante da mesma mercadoria objeto da operação, ou outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição, condição que não pode ser constatada em razão da falta de informações no relato, e que deverá ser verificada pela própria Consulente.

11. Por fim, esclareça-se que, observados os requisitos estabelecidos nesta resposta, o documento fiscal referente à operação em tela deverá conter a indicação do CFOP 5.402 (“Venda de produção do estabelecimento de produto sujeito ao regime de substituição tributária, em operação entre contribuintes substitutos do mesmo produto”).