1. A Consulente, por sua CNAE (46.89-3/01), comerciante atacadista de produtos da extração mineral, ingressa com consulta questionando, em suma, os procedimentos fiscais de emissão de Notas Ficais para operações de venda à ordem e com utilização de armazém geral nos termos que especifica.

2. Nesse contexto, de plano, a Consulente informa que as operações envolvidas na consulta são de compra e venda de alumínio (NCM 7601), amparadas pelo diferimento do art. 400-D do RICMS/SP, e que todos os estabelecimentos estão localizados no território paulista.

3. Isso posto, relata que, por falta de espaço físico em seus estabelecimentos para armazenamento de suas mercadorias, pretende adotar as seguintes alternativas:

3.1. Terceirizar junto a armazéns especializados a guarda e conservação de seus produtos até que sejam negociados; ou

3.2. Operacionalizar a retirada da mercadoria diretamente do fornecedor e entregar ao cliente/destinatário final, sem a utilização de armazém.

4. Após afirmar que a utilização de armazém implica aumentos de custos operacionais e logísticos (descarregamento, pesagem, etc.), expõe que, com fundamento nos art. 6º e 7º do Anexo VII do RICMS/SP, entende que devem ser realizados os seguintes procedimentos fiscais:

4.1. Fornecedor emite Nota Fiscal de compra (CFOP 5101 ou 5102);

4.2. Em seguida, a Consulente efetua a retirada do material diretamente no estabelecimento do fornecedor, pagando frete (FOB);

4.3. A Consulente transita material do estabelecimento do fornecedor ao armazém terceirizado, através da Nota Fiscal de Remessa para armazenagem (CFOP 5905);

4.4. A Consulente emite Nota Fiscal de venda (CFOP 5102) e o material transita do armazém até o cliente/destinatário final.

4.5. O armazém emite Nota Fiscal simbólica de retorno de armazenagem (CFOP 5907) à Consulente.

5. Isso posto, apresenta as seguintes dúvidas acerca da alternativa de utilização de armazém geral:

5.1. Por a mercadoria não transitar pelo estabelecimento da Consulente, sendo entregue diretamente do Armazém Geral para o destinatário final, qual o CFOP que deve ser consignado na Nota Fiscal de venda a ser emitida, 5102 ou 5106?

5.2. Em razão da proximidade entre o estabelecimento do fornecedor e o estabelecimento do armazém geral terceirizado, a operação de venda será realizada com o mesmo caminhão, isso é, sem descarga do material. Diante disso, a transportadora cobraria frete somente da operação de venda. Portanto, a emissão do Conhecimento de Transporte (CT-e) seria realizada somente na saída física do material do Armazém para o cliente (destinatário final). Sendo assim, questiona se é obrigatória a emissão de CT-e para a circulação do produto entre estabelecimento do fornecedor e o armazém geral?

6. Prosseguindo, a Consulente informa que a alternativa de retirada do fornecedor e entrega direta no cliente/destinatário final implica redução de custo, e entende que devem ser adotados os seguintes procedimentos fiscais:

6.1. Fornecedor emite Nota Fiscal de compra (CFOP 5101 ou 5102);

6.2. A Consulente efetua a retirada do material diretamente no estabelecimento do fornecedor, pagando frete (FOB);

6.3. A Consulente emite Nota Fiscal de venda (CFOP 5106) e o material transita do estabelecimento do fornecedor diretamente ao cliente ao destinatário final (sem qualquer passagem por armazém geral).

7. Nesse contexto, apresenta a dúvida se é possível a realização da operação de venda pela Consulente, mediante entrega física do produto diretamente do fornecedor ao cliente/destinatário final, sem trânsito pelo armazém, com emissão de nota fiscal com CFOP 5106, ou se esse CFOP (5106) exigiria obrigatoriamente a participação do armazém geral.

7.1. No caso de impossibilidade da operação pretendida, questiona se cabe a solicitação de um Regime Especial para esta operação.

8. Além disso, em ambos os cenários apresenta dúvida sobre a aplicabilidade do diferimento artigo 400-D do RICMS/SP.

9. Primeiramente, de plano cumpre registar que, nos termos do artigo 400-D do RICMS/SP, o lançamento do imposto sobre as operações internas com alumínio, classificado na posição 7601 da NBM/SH, fica diferido para o momento que ocorrer: (i) a saída para outro Estado; (ii) a saída para o exterior; ou (iii) entrada em estabelecimento industrial que promova a transformação da mercadoria, em suas próprias instalações, para formas acabadas ou semiacabadas, que não estejam classificadas nas posições 7601 e 7602 da NBM/SH. Portanto, considerando que os estabelecimentos envolvidos nas operações pretendidas pela Consulente se situam em território paulista e que não há entrada em estabelecimento industrial, as respectivas saídas são amparadas pelo diferimento do imposto, conforme artigo 400-D do RICMS/SP.

10. Isso posto, salienta-se que a operação em que o vendedor remete diretamente mercadoria a terceiro, por conta e ordem do adquirente original, sem trânsito físico em seu estabelecimento (alternativa do item 3.2 do relato), é considerada venda à ordem, disciplinada pelo artigo 129, § 2º, do RICMS/SP, abaixo transcrito:

“Artigo 129 - Nas vendas à ordem ou para entrega futura, poderá ser emitida Nota Fiscal com indicação de que se destina a simples faturamento, vedado o destaque do valor do imposto (Lei 6.374/89, artigos 32, III, e 67, § 1º, e Convênio de 15-12-70 - SINIEF, art. 40, na redação do Ajuste SINIEF-1/87). (Redação dada ao art. 129 pelo inciso II do art. 1º do Decreto 48.475 de 28-01-04; DOE 29-01-04; efeitos a partir de 1º-02-04)

(...)

§ 2º - No caso de venda à ordem, por ocasião da entrega, global ou parcial, da mercadoria a terceiro, deverá ser emitida Nota Fiscal:

1 - pelo adquirente original em favor do destinatário, com destaque do valor do imposto, quando devido, consignando-se, sem prejuízo dos demais requisitos, o nome do titular, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento que irá promover a remessa;

2 - pelo vendedor remetente:

a) em favor do destinatário, para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do valor do imposto, na qual, além dos demais requisitos, constarão: como natureza da operação, a expressão "Remessa por Ordem de Terceiro", o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal de que trata o item anterior, bem como o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do seu emitente;

b) em favor do adquirente original, com destaque do valor do imposto, quando devido, na qual, além dos demais requisitos, constarão: como natureza da operação, a expressão "Remessa Simbólica - Venda à Ordem", o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal prevista na alínea anterior, bem como o número de ordem, a série, a data da emissão e o valor da operação, constantes na Nota Fiscal relativa ao simples faturamento.”

11. Nesse contexto, salienta-se que órgão consultivo tem se manifestado no sentido de que “venda à ordem pode ser entendida como aquela em que o vendedor, após acertada a operação, aguarda a ordem do comprador (adquirente original) indicando a empresa à qual deva ser entregue, efetivamente, a mercadoria (destinatário)”. Portanto, a venda à ordem pressupõe que cada um dos estabelecimentos envolvidos (vendedor remetente, adquirente original e destinatário) pertença a três empresas distintas.

12. Ademais, em relação aos documentos fiscais a serem emitidos para acobertar a operação sem o intermédio de um armazém geral, conforme dispositivo supratranscrito, destaca-se:

12.1. O vendedor remetente (fornecedor) deve emitir:

12.1.1. Nota Fiscal de "Remessa Simbólica" para o adquirente original (Consulente), com destaque do ICMS (CFOP 5.118 ou 5.119, conforme o caso), de acordo com o § 2º, item 2, "b", do artigo 129 do RICMS/SP; e

12.1.2. Nota Fiscal de "Remessa por Ordem de Terceiro" para o destinatário final, sem destaque do ICMS (CFOP 5.923), segundo § 2º, item 2, "a", do artigo 129 do RICMS/SP, para acobertar o trânsito da mercadoria – esta Nota Fiscal pode ser emitida sem o valor da operação, a fim de preservar o sigilo comercial;

12.2. O adquirente original (Consulente) deve emitir Nota Fiscal de "Venda" (CFOP 5.120), com destaque do ICMS, para o destinatário final, conforme § 2º, item 1 do artigo 129 do RICMS/SP.

13. Em relação à alternativa de adoção de armazém geral, de plano, registra-se que, para exercer a atividade de armazém geral, o estabelecimento depositário deve ter sido instituído como armazém geral nos exatos termos definidos pelo Decreto Federal nº 1.102, de 21-11-1903, e, ainda, estar devidamente registrado como armazém geral na Junta Comercial do Estado de São Paulo – JUCESP, sem o que não se configuram as condições para aplicação das disciplinas legais de ICMS próprias de armazém geral (não incidência do art. 7º, I e III, e procedimentais do Capítulo II do Anexo VII, todos do RICMS/SP).

14. Isso posto, salienta-se que: (i) na saída de mercadoria para entrega direta em armazém geral situado no mesmo Estado do estabelecimento destinatário (depositante), deve ser aplicada a disciplina constante no artigo 12 do Anexo VII do RICMS/SP; por sua vez (ii) na saída de mercadoria depositada em armazém geral situado no mesmo Estado do estabelecimento depositante, deve ser aplicada a disciplina constante no artigo 8º do Anexo VII do RICMS/SP. Portanto, os fundamentos legais dos artigos 6º e 7º do Anexo VII do RICMS/SP expostos pela Consulente para amparar a operação pretendida estão equivocados.

15. Sendo assim, o fornecedor/remetente das mercadorias que serão entregues diretamente em armazém geral deverá emitir a Nota Fiscal consignando o CFOP correspondente à operação praticada com o destinatário/adquirente (5.101 ou 5.102). Por sua vez, o destinatário (Consulente) na qualidade de depositante, deve emitir Nota Fiscal referente à saída simbólica da mercadoria com destino ao armazém geral, consignando o CFOP 5.934.

15.1. Na posterior alienação das mercadorias, com saída direta do armazém geral, sem que haja trânsito no estabelecimento do depositante, o armazém geral deve emitir Nota Fiscal em nome do depositante, consignando o CFOP 5.907, ao passo que o depositante deve emitir a correspondente Nota Fiscal de venda, consignando o CFOP 5.106, que irá acompanhar o transporte da mercadoria (artigo 8º, §4º, do Anexo VII do RICMS/SP).

16. Por fim, o questionamento efetuado no item 5.2 da presente resposta encontra-se prejudicado. Isso porque não foi possível a esta consultoria compreender a integral situação de fato, impossibilitando a manifestação acerca da situação jurídica aplicável. Com efeito, primeiramente a Consulente alega que haverá aumento de custos com a adoção de armazém geral em razão de descarregamento. No entanto, no questionamento, informa que não haverá descarregamento, mas, posteriormente, ainda no questionamento, afirma que haverá saída física do armazém geral. Além disso, não ficou claro a forma como a mercadoria fica depositada no armazém geral se não há descarregamento. Ademais, não está claro o papel do armazém geral, se para depósito, se para consolidação de carga, ou outro motivo qualquer. Não foi possível, assim, compreender a situação fática tampouco se se trata de uma única prestação de serviço de transporte, ou se se tratam de duas prestações de serviço de transporte. Desse modo, ante a impossibilidade da compreensão integral da matéria de fato, este questionamento restou prejudicado, nos termos do artigo 517, inciso V, c/c artigo 513, inciso II, alíneas “a” e “c”, ambos do RICMS/SP.

16.1. No entanto, salienta-se que a Consulente poderá apresentar nova consulta, oportunidade em que deve observar os requisitos dos artigos 510 e seguintes do RICMS/SP e, especialmente, informar de forma completa e exata a situação de fato objeto de dúvida, expondo com clareza todos os elementos que entenda serem relevantes para a integral compreensão da situação de fato. Opcionalmente, para facilitar a compreensão da matéria por esta Consultoria Tributária, a Consulente poderá anexar cópias dos contratos que embasam as operações/prestações.