1. A Consulente, cuja atividade principal é a fabricação de aeronaves (CNAE 30.41-5/00), relata que é pessoa jurídica de direito privado, empresa nacional com ampla operação comercial, cujos objetivos sociais centram-se no desenvolvimento do setor aeroespacial, com atividades consistentes no projeto, desenvolvimento, fabricação, venda e suporte pós-venda de aeronaves para os segmentos de aviação militar, comercial e executiva.

2. Acrescenta que, no exercício regular de seu objeto social, também comercializa aeronaves e suas partes e peças para Órgãos Públicos nacionais, com destaque para as vendas feitas às Forças Armadas, instituição integrante do Ministério da Defesa, cujo domicílio fica no Distrito Federal, e, por sua natureza, é considerada como pessoa jurídica não-contribuinte do ICMS para fins fiscais.

3. Expõe que outros órgãos se enquadram na mesma situação, destacando-se o Comando da Aeronáutica – Grupamento de Apoio, com o qual a Consulente possui contrato e, em decorrência da execução desse instrumento, consistente na entrega de uma aeronave, vivenciou divergências com a Secretaria da Fazenda de outra Unidade Federada, acerca da incidência do diferencial de alíquotas (DIFAL) do ICMS, uma vez que a operação foi realizada com pessoa jurídica não contribuinte do imposto, consumidor final do produto e com domicílio fiscal em Brasília.

4. Informa que tal fato ocorreu porque as mercadorias que a Consulente comercializou e remeteu para Brasília estão contempladas nas regras do Convênio CONFAZ nº 75/91, reproduzidas no artigo 1º, do Anexo II, do RICM/2000, que preveem a redução da base de cálculo do ICMS para que a carga tributária incidente na operação seja, ao final, de 4%.

5. Esclarece que integra o rol de empresas relacionadas pelo Ministério da Defesa e divulgadas no Ato COTEPE/ICMS nº 17/13, nos termos exigidos pela Cláusula Primeira-B, do Convênio CONFAZ nº 75/91, reproduzidos no artigo 1º, §2º, do Anexo II, do RICM/2000, como passível de fazer jus a essa redução de base de cálculo.

6. Apresenta seu entendimento no sentido de que, como o Convênio CONFAZ nº 75/91 remanesce válido tanto para o Estado de origem (São Paulo) quanto para o Distrito Federal, não haveria DIFAL a ser recolhido proporcionalmente em favor da Fazenda Distrital e da Fazenda Paulista, tendo em vista que o montante equivalente à carga tributária total (4%) – resultante da aplicação da alíquota interestadual de 7% (sete por cento) sobre a base de cálculo reduzida – foi recolhido em favor da Fazenda Paulista no cálculo do ICMS próprio (origem).

7. No entanto, relata que a Fazenda Distrital interpretou a legislação que rege essa operação de forma distinta da Consulente e entendeu que o contribuinte deveria:

7.1. Aplicar o percentual de 22,23% sobre o valor da operação para identificar a base de cálculo reduzida que resulte em carga tributária equivalente a 4%;

7.2. Sobre o resultado, aplicar a alíquota do ICMS devida no Distrito Federal (destino), que é de 18%;

7.3. Sobre o resultado, subtrair o valor equivalente à alíquota interestadual aplicável, que no caso é de 7% (sete por cento) – esse seria o montante devido ao Estado de origem, no caso, São Paulo;

7.4. Sobre o resultado, que equivale 11% (onze por cento) da base de cálculo reduzida é que se aplicariam as regras do DIFAL, com a divisão entre as Fazendas do Estado de origem e do Distrito Federal, do valor do DIFAL na proporção prevista pela EC nº 87/15;

8. Ressalta que esse entendimento da Fazenda Distrital, de aplicação do DIFAL em operação beneficiada com base de cálculo reduzida (carga tributária equivalente a 4%), se adotado, implicaria na redução do montante devido pela Consulente ao Estado de São Paulo por força da aplicação de outra interpretação da regra de partilha prevista na EC nº 87/15.

9. Reproduz trechos do Convênio ICMS 75/1991, bem como do artigo 1º do Anexo II do RICMS/2000 e do Convênio ICMS 153/2015 e conclui que realiza suas operações albergadas pela redução de base de cálculo prevista no Convênio ICMS nº 75/91 e recolhe a respectiva alíquota interestadual devida na operação, qual seja, de 7% (sete por cento) em favor do Estado de São Paulo.

10. Acrescenta que, por essa metodologia do Fisco Distrital, o montante devido pela Consulente a título de ICMS seria o mesmo, mas haveria uma alteração no direcionamento dos recursos na medida em que o valor devido à Fazenda de São Paulo seria reduzido em decorrência da aplicação da alíquota interestadual sobre a base de cálculo reduzida a 4%, considerando a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota de destino, como sendo o DIFAL e, sobre essa diferença deveria ser aplicada a proporção da partilha de receitas para o ano de 2016 (40% para o Estado de destino e 60% para o Estado de origem).

11. Ao final, indaga:

11.1. Se nas operações interestaduais com aeronaves, partes e peças, albergadas pelo benefício de redução de base de cálculo disciplinado na Cláusula Primeira do Convênio CONFAZ nº 75/91 e no artigo 1º do Anexo II do RICMS/2000, destinadas a não contribuintes do ICMS domiciliados no Distrito Federal:

11.1.a. pode manter o entendimento que vem praticando, nos termos descritos e consubstanciados na operação declarada na nota fiscal anexa, consistente na não aplicação do DIFAL, uma vez que a carga tributária em ambos os Entes Federativos é a mesma (4%), não havendo qualquer valor adicional a ser recolhido/complementado em favor do Distrito Federal a título de diferença de alíquotas, com fundamento na partilha prevista nos artigos 155, §2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal e 99 do ADCT;

11.1.b. subsidiariamente, deve acatar integralmente a interpretação apresentada pela Fazenda do Distrito Federal e aplicar a alíquota interestadual sobre a base de cálculo reduzida a 4%, considerando a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota de destino, que é de 18%, como sendo o DIFAL e, sobre esta diferença, deve aplicar a proporção da partilha de receitas previstas no artigo 99, do ADCT;

11.2. caso a resposta ao subitem 11.1.b seja positiva, na operação descrita na presente Consulta, é possível recuperar, mediante creditamento, nos termos do RICMS/2000, os valores pagos indevidamente à Fazenda do Estado de São Paulo.

12. Preliminarmente, adotaremos a premissa de que a Consulente cumpre todos os requisitos para a fruição do benefício de redução de base de cálculo previsto no artigo 1º do Anexo II do RICMS/2000 e, portanto, a operação objeto da dúvida está amparada pela redução de base de cálculo nele prevista.

13. Isso posto, reproduzimos a cláusula primeira do Convênio ICMS nº 75/1991, bem como o artigo 1º do Anexo II do RICMS/2000 para análise:

“Cláusula primeira Fica reduzida a base de cálculo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação-ICMS, nas operações com os seguintes produtos, de forma que a carga tributária seja equivalente a 4% (quatro por cento) aplicada sobre o valor da operação:

(...)”

“Artigo 1º (AERONAVES, PARTES E PEÇAS) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente em operação interna ou interestadual com os produtos a seguir indicados de forma que a carga tributária resulte no percentual de 4% (quatro por cento) (Convênios ICMS-75/91, com alteração do Convênio ICMS-32/99, e ICMS-5/99, cláusula primeira, IV, 9):

(...)”

14. Conforme se verifica, o benefício em análise foi concedido por meio do Convênio ICMS nº 75/1991 e beneficiou as operações realizadas com as mercadorias nele descritas, sendo que o termo “operações” abrange a importação, saídas internas e saídas interestaduais, de forma que a carga tributária seja equivalente a 4% aplicada sobre o valor da operação. Desse modo, a redução de base de cálculo a ser aplicada em cada uma das hipóteses depende da alíquota aplicável à operação, sempre de modo a garantir que a carga total seja de 4% sobre o valor da operação.

15. Na hipótese em tela, a carga tributária na operação interestadual é igual à carga tributária na operação interna no estado de destino, tendo em vista que o benefício concedido por meio de convênio foi o mesmo para todas as unidades federadas, e sendo assim, não há que se falar em diferencial de alíquotas a ser recolhido neste caso. Tal entendimento se coaduna com o disposto na cláusula primeira do Convênio ICMS-153/2015, que determina que os benefícios fiscais da redução da base de cálculo ou de isenção do ICMS, autorizados por meio de convênios ICMS com base na LC nº 24/1975, implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino serão considerados no cálculo do valor do ICMS devido, correspondente ao diferencial de alíquota em operação destinada a consumidor final não contribuinte.

16. Neste sentido, há que se ressaltar que o artigo 56, inciso I do RICMS/2000, que internalizou a previsão constante do Convênio ICMS n° 153/2015, assim dispõe:

“Artigo 56 - No cálculo do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, de que trata o § 5º do artigo 2º, nas hipóteses dos incisos XVII e XVIII do artigo 2º, observar-se-á o seguinte: (Redação dada ao artigo pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)

I - a alíquota interna a ser utilizada será aquela que corresponda à carga tributária efetiva incidente nas operações e prestações internas destinadas a consumidor final, considerando eventuais isenções e reduções de base de cálculo vigentes;(...)”

16.1. Disso decorre que, em casos recíprocos ao ora analisado, o Estado de São Paulo, já se manifestou, em diversas ocasiões, como, por exemplo, nas Respostas as Consultas n° 8688/2016 e 8897/2016, no sentido de que não seria devido o DIFAL a este Estado.

16.2. Exemplificativamente, a Resposta a Consulta n° 8897/2016 assim o fez:

“8. Portanto, no caso em pauta, quando o estabelecimento localizado em outro Estado realizar operações com mercadorias produzidas por estabelecimento industrial abrangido pelas disposições do artigo 4º da Lei Federal 8.248/91, com destino a consumidor final não contribuinte localizado no Estado de São Paulo, deverá considerar, para efeito de cálculo do diferencial de alíquota de que trata o “caput” do artigo 56 do RICMS/00, a redução de base de cálculo de forma que a carga tributária nas saídas internas destinadas a consumidor final corresponda ao percentual de 12%.

8.1. Dessa forma, caso a carga tributária efetiva incidente nas operações internas destinadas a consumidor final não contribuinte seja igual ou inferior à interestadual, o contribuinte de outro Estado não deverá recolher o diferencial de alíquotas devido ao Estado de São Paulo”.

17. Isso posto, respondendo objetivamente às indagações apresentadas, está correto o entendimento adotado pela Consulente, pois não há que se falar em recolhimento do diferencial de alíquotas previsto na Emenda Constitucional nº 87/2015 à situação analisada, uma vez que a carga tributária em ambos os Entes Federativos é a mesma (4%), não havendo, portanto, qualquer valor a ser recolhido em favor da Unidade Federada de destino a título de diferença de alíquotas, com fundamento na partilha prevista nos artigos 155, §2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, e 99 do ADCT.

18. Com efeito, na situação em tela o imposto correspondente à operação interestadual é devido integralmente ao Estado de São Paulo, não existindo qualquer valor indevido recolhido a este Estado e, consequentemente, não configurando hipótese de creditamento ou de repetição de indébito.