1. A Consulente, comerciante atacadista de animais vivos, afirma que comercializa “válvula reguladora” importada, classificada no código 8481.10.00 da NCM, que se encontra arrolada no § 1º do artigo 313-Y do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

2. Relata ainda que essa válvula é utilizada para o controle e redução de pressão de água, e de gás carbônico em aquários, mas que não necessariamente é uma mercadoria de uso exclusivo em aquários, e questiona sobre a aplicabilidade do regime de substituição tributária na saída dessas mercadorias com destino a estabelecimento comerciante varejista.

3. Inicialmente, transcrevemos a seguir o disposto no item 35 do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000:

“Artigo 313-Y - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXXIII, e 60, I):

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

(...)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

35 - torneiras, válvulas (incluídas as redutoras de pressão e as termostáticas) e dispositivos semelhantes, para canalizações, caldeiras, reservatórios, cubas e outros recipientes, 84.81;”

4. A Decisão Normativa CAT-06/2009, citada pela Consulente, assim dispõe sobre as operações internas com mercadorias arroladas no § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que possam ser caracterizadas como materiais de construção e congêneres:

"A - a substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000 é aplicável na saída, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no seu § 1° e que se caracterizem como materiais de construção e congêneres.

A.1 - para efeito do artigo 313-Y do RICMS/2000, caracteriza-se como material de construção e congênere, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000.

A.2 - de outra parte, os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, incluídos no §1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que não se caracterizem como materiais de construção e congêneres, não estão enquadrados na substituição tributária.” (g. n.)

5. Da leitura do ato normativo transcrito, depreende-se que se as mercadorias envolvidas na operação puderem, dentre suas finalidades, ser utilizadas em obras de construção civil, serão consideradas materiais de construção e congêneres e o regime da substituição tributária deverá ser observado, conforme prevê o artigos 313-Y do RICMS/2000. O regime da substituição tributária não deverá ser aplicado apenas se tais mercadorias não puderem, em hipótese alguma, ser utilizadas dessa forma.

6. Assim, tem-se que a atividade exercida pela Consulente, pelo adquirente (atacadista ou varejista) ou a destinação dada pelo consumidor final à mercadoria (utilização, de fato, em obras de construção civil) é irrelevante para a aplicação do regime da substituição tributária às operações em tela. Os artigos do RICMS/2000 que tratam da aplicação do referido regime fazem referência às mercadorias em si, e não à atividade econômica exercida por aqueles envolvidos na operação. Isso fica claro pelo fato de que uma mesma empresa pode comercializar mercadorias classificadas em diversos segmentos, sem que restrinja sua atividade a apenas um desses segmentos.

7. Portanto, a sujeição de determinada operação ao regime da substituição tributária deve ser determinada com base na natureza da mercadoria objeto dessa operação (a partir da descrição e classificação na NCM arroladas no RICMS/2000), e não na atividade exercida pelo remetente e/ou destinatário da mercadoria, desde que, por óbvio, haja a previsão de ocorrência de uma operação posterior à praticada pela Consulente com a mesma mercadoria, pressuposto lógico para aplicação da substituição tributária.

8. A Consulente não fornece informações claras e suficientes a respeito da mercadoria objeto da dúvida que permitissem uma análise conclusiva por parte deste órgão consultivo. Note-se que, que a Consulente, inclusive, admite que a válvula em questão não é de uso exclusivo em aquários, o que indica que a mesma mercadoria possua outras finalidades, não especificadas.

9. Dessa forma, cabe à própria Consulente a correta caracterização da sua mercadoria, nos termos da Decisão Normativa CAT-06/2009, para fins de aplicação do regime da substituição tributária, sendo ressaltado, uma vez mais, que tal regime não será aplicado apenas se tais mercadorias não puderem, em hipótese alguma, ser utilizadas em obras de construção civil, assim definidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000.

11. Diante do exposto, consideramos respondidos os questionamentos apresentados.