1. A Consulente, que exerce a atividade principal de “comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - supermercados” (CNAE 47.11-3/02), informa que realiza operações com bebidas (cerveja, água e refrigerante) sujeitas ao regime de substituição tributária pelo artigo 293 do RICMS/2000, na condição de contribuinte substituído.

2. Cita e transcreve o caput do artigo 294 do RICMS/2000, que trata da determinação da base de cálculo nas operações com as referidas bebidas, mencionando que as bases de calculo em análise são divulgadas através das Portarias CAT 50/2018 (refrigerantes), 51/2018 (cervejas) e 48/2018 (água).

3. Diante disso, após citar e transcrever o inciso I e § 6º do artigo 269 do RICMS/2000, questiona:

3.1. se está correto seu entendimento de que a base de cálculo para recolhimento do imposto devido por substituição tributária nas operações com as aludidas bebidas enquadra-se na hipótese prevista no artigo 40-A do RICMS/2000 e, sendo assim, tem direito ao ressarcimento do imposto cobrado a maior nos casos em que o preço praticado com o consumidor seja inferior ao utilizado como base de cálculo para o imposto retido, conforme disposto no inciso I do artigo 269 do RICMS/2000;

3.2. em caso afirmativo, se pode observar as disposições da Portaria CAT 17/1999 para solicitação do ressarcimento em análise;

3.3. em caso negativo para o entendimento exposto no subitem 3.1, quais as situações a que tem direito de ressarcir-se do valor do imposto retido pelo regime de substituição tributária.

4. Inicialmente, observamos que atualmente a determinação das bases de cálculo para recolhimento do imposto devido por substituição tributária nas operações com as mercadorias comercializadas pela Consulente (bebidas: água mineral, cerveja e refrigerante), não advém de preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente (artigo 28 da Lei estadual nº 6.374/1989 ou artigo 40-A do RIMCS/2000), sendo estas, ao contrário, obtidas nos termos do artigo 43 do RICMS/2000 e divulgadas através das Portarias CAT 109/2018 (água mineral), 116/2018 (cerveja e chope) e 117/2018 (refrigerantes), que revogaram as Portarias CAT citadas na consulta.

5. Não obstante, em relação aos pedidos de ressarcimento de um modo geral, cabe esclarecer que houve uma decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 593.849, analisado em conjunto com a ADI 2.777/SP que tratou da constitucionalidade do artigo 66-B, inciso II, da Lei estadual nº 6.374/1989, e que foi acompanhada pela Procuradoria Geral do Estado de São Paulo – PGE/SP, por ter sido proferida em âmbito judicial.

6. Nesse passo, deve-se ressaltar que a PGE/SP é órgão cujas atribuições são, dentre outras, definir, previamente, a forma de cumprimento de decisões judiciais e promover a uniformização da jurisprudência administrativa e da interpretação das normas, tanto na Administração Direta como na Indireta (artigo 3º, incisos XI e XIII, da Lei Complementar estadual nº 1.270/2015).

7. Assim, considerando que a representação judicial é de competência da Procuradoria Geral do Estado, esta Consultoria Tributária entendeu por bem realizar diligência sobre o assunto, tendo expedido ofício à PGE/SP para esclarecimento da extensão do julgamento sobre eventuais pedidos de ressarcimento referentes à matéria.

8. Ao término da diligência, foram expedidos os Pareceres PAT 03/2018 e 23/2018, da PGE/SP, por meio dos quais se esclareceu que o disposto no § 3º do artigo 66-B da Lei estadual nº 6.374/1989, que não foi objeto de análise quanto a sua constitucionalidade, não é suficiente para impedir a apreciação ou fundamentar eventual indeferimento de pedidos de restituição apresentados pelos contribuintes e que sejam baseados na alegação de que os preços efetivamente praticados tenham sido inferiores ao valor da base de cálculo presumida para fins de substituição tributária.

9. Sendo assim, este Órgão Consultivo, seguindo a manifestação constante nos Pareceres PAT 03/2018 e 23/2018 da PGE/SP e na estrita observância das disposições legais, posiciona-se no sentido de que o contribuinte substituído, que realizar operação destinada a consumidor final, terá direito à restituição do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária nas situações em se comprove que, na operação final com mercadoria ou serviço, ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida, conforme previsto no inciso II do artigo 66-B da Lei n º 6.374/1989 e no inciso I do artigo 269 do RICMS/2000:

“Artigo 66-B - Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária: (Artigo acrescentado pela Lei 9.176/95, de 02-10-1995; DOE 03-10-1995)

(...)

II – caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida.”

“Artigo 269 - Nas situações adiante indicadas, o estabelecimento do contribuinte substituído que tiver recebido mercadoria ou serviço com retenção do imposto, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, poderá ressarcir-se (Lei 6.374/89, art. 66-B, na redação da Lei 9.176/95, art. 3.º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula terceira, § 2º, na redação do Convênio ICMS-56/97, cláusula primeira, I):

I - do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação ou prestação realizada com consumidor ou usuário final;” (grifos nossos)

10. Importante também ressaltar que, nos termos dos dispositivos transcritos, o direito ao ressarcimento devido em decorrência da diferença entre o valor da base de cálculo de retenção (presumida) e o valor da base de cálculo efetivamente praticado caberá apenas ao contribuinte substituído que realize operação destinada a consumidor final, ou seja, a operação final da cadeia de comercialização da mercadoria. Desse modo, o contribuinte substituto ou o substituído intermediário (que comercialize mercadoria com outro substituído) não farão jus ao ressarcimento em tela.

11. Ademais, o citado Parecer PAT 23/2018 ressalta que o julgamento da ADIN nº 2.777 deixou clara a necessidade de prévio requerimento administrativo e a imprescindibilidade de que o mesmo fosse acompanhado de provas suficientes a ensejar a restituição postulada, sendo tal instrução um ônus do próprio interessado no ressarcimento. Nesse sentido dispõem os §§ 1º e 2º do artigo 66-B da Lei nº 6.374/1989:

“§ 1º - O pedido de restituição, sem prejuízo de outras provas exigidas pelo fisco, será instruído com cópia da documentação fiscal da operação ou prestação realizada, que comprove o direito à restituição.

§ 2º - O Poder Executivo disporá sobre os pedidos de restituição que serão processados prioritariamente, quer quanto à sua instrução, quer quanto à sua apreciação, podendo, também, prever outras formas para devolução do valor, desde que adotadas para opção do contribuinte.”

12. O Comunicado CAT-14/2018, de 12/12/2018, por sua vez, esclareceu que para o ressarcimento do ICMS pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária a contribuinte substituído que realize operação destinada a consumidor final, em decorrência de hipótese prevista no artigo 66-B, II, da Lei 6.374/89 (ou, inciso I do artigo 269 do RICMS/2000), será admitido pedido referente a período posterior a 19/10/2016, data em que foram tornadas públicas as decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, sendo admitido também pedido de ressarcimento referente a casos pretéritos que já estavam em trâmite judicial na referida data. Estabeleceu, ainda, que tais pedidos de ressarcimento devem observar a disciplina estabelecida pela Portaria CAT-42/2018.

13. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidas as dúvidas apresentadas.