1.  A Consulente, empresa optante pelo regime do Simples Nacional que tem como atividade a “fabricação de águas envasadas” (CNAE 11.21-6/00), relata que extrai, envasa e vende água mineral em galões de 10 e 20 litros.  

2. Menciona a legislação do Simples Nacional, Lei Complementar 123/2006, que, em seu § 8º do artigo 13, define que as operações com bebidas não alcóolicas, massas alimentícias, produtos lácteos, carnes e suas preparações, preparações à base de cereais, chocolates, produtos de padaria e da indústria de bolachas e biscoitos, preparações para molhos e molhos preparados, preparações de produtos vegetais, telhas e outros produtos cerâmicos para construção e detergentes somente estão abrangidas pela substituição tributária se esses produtos forem fabricados em escala industrial relevante em cada segmento.

3. Cita também o Convênio ICMS 142/2018, que, em sua Cláusula vigésima segunda, especificou quando os bens e mercadorias relacionados em seu Anexo XXVII serão considerados fabricados em escala industrial não relevante.

4. A Consulente afirma cumprir todos os requisitos estabelecidos na referida Cláusula vigésima segunda do convênio 142/2018 e que o produto industrializado por ela está relacionado nos itens 26 e 27 do anexo XXVII desse Convênio.

 5. Diante do exposto, questiona se:

 5.1 nas vendas internas que realizar destinadas a outras empresas contribuintes do ICMS, varejistas ou atacadistas, que não sejam consumidoras finais, deverá ser utilizado o CFOP 5.101 (Venda de produção do estabelecimento), ou seja, operação de venda sem aplicação da substituição;

5.2 é necessário requerer junto à Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo algum registro especial que comprove que a Consulente se encontra na condição de escala industrial não relevante, hipótese em que há dispensa do recolhimento do ICMS-ST, e demonstre para o adquirente da mercadoria que a empresa não efetuou o recolhimento do imposto antecipado por se encontrar em uma situação diferenciada perante a legislação;

5.3 não sendo necessário requerer junto à Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo algum registro especial que comprove que a empresa se encontra na condição de escala industrial não relevante, é preciso especificar no campo "Dados Adicionais" da nota fiscal esta situação diferenciada estabelecida pela lei;

6. A legislação do Simples Nacional, Lei Complementar 123/2006, cita, em seu  § 8º do artigo 13, que as operações com bebidas não alcóolicas, massas alimentícias, produtos lácteos, carnes e suas preparações, preparações à base de cereais, chocolates, produtos de padaria e da indústria de bolachas e biscoitos, preparações para molhos e molhos preparados, preparações de produtos vegetais, telhas e outros produtos cerâmicos para construção e detergentes somente estão abrangidas pela substituição tributária se esses produtos forem fabricados em escala industrial relevante em cada segmento.

7. Já o Convênio ICMS 142/2018 especifica em sua Cláusula vigésima segunda que:

“Os bens e mercadorias relacionados no Anexo XXVII deste convênio serão considerados fabricados em escala industrial não relevante quando produzidos por contribuinte que atender, cumulativamente, as seguintes condições:

I - ser optante pelo Simples Nacional;

II - auferir, no exercício anterior, receita bruta igual ou inferior a R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais);

III - possuir estabelecimento único;

IV - ser credenciado pela administração tributária da unidade federada de destino dos bens e mercadorias, quando assim exigido.

§ 1º Na hipótese de o contribuinte não ter funcionado por todo o exercício anterior, inclusive no caso de início de suas atividades no decorrer do exercício, para fins do disposto no inciso II desta cláusula, considerar-se-á a receita bruta auferida proporcionalmente aos meses de efetivo funcionamento.

§ 2º Não se consideram fabricados em escala industrial não relevante os bens e mercadorias importados do exterior ou que possuam conteúdo de importação superior a 40% (quarenta por cento), nos termos da Resolução do Senado Federal nº 13, de 25 de abril de 2012.

§ 3º O contribuinte que atender as condições previstas nos incisos I a III desta cláusula e desejar que os bens e mercadorias que fabricam, devidamente listados no Anexo XXVII deste convênio, não se subsumam ao regime de substituição tributária, deverá solicitar seu credenciamento à administração tributária da unidade federada de destino dos bens e mercadorias, mediante a protocolização do formulário previsto no Anexo XXVIII deste convênio devidamente preenchido, quando for exigido o credenciamento.

§ 4º A relação dos contribuintes credenciados, bem como as informações especificadas no Anexo XXIX deste convênio, serão disponibilizadas pelas respectivas administrações tributárias em seus sítios na internet bem como no sítio eletrônico do CONFAZ.

§ 5º Na hipótese de o contribuinte deixar de atender às condições previstas nesta cláusula, deverá comunicar o fato imediatamente à administração tributária em que estiver localizado, bem como à unidade federada em que estiver credenciado, a qual promoverá sua exclusão da relação de credenciados, adotando os procedimentos previstos no § 4º desta cláusula.

§ 6º O credenciamento do contribuinte e a exclusão previstos nos §§ 4º e 5º desta cláusula produzirão efeitos a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da disponibilização no sítio na internet da administração tributária relativa à unidade federada em que estiver credenciado.

§ 7º A administração tributária de qualquer unidade federada que constatar indícios de descumprimento das condições previstas nesta cláusula, por contribuinte relacionado como fabricante de bens e mercadorias em escala industrial não relevante, deverá encaminhar as informações sobre o fato à administração tributária de localização do estabelecimento, bem como à unidade federada em que ele estiver credenciado, para verificação da regularidade e adoção das providências cabíveis.”

8. Dessa forma, caso a Consulente cumpra todos esses requisitos, as suas operações internas praticadas no Estado de São Paulo envolvendo a água mineral que fabrica, mercadoria especificada no § 8º do artigo 13 da Lei Complementar 123/2006 e nos itens 26 e 27 do anexo XXVII do Convênio ICMS 142/2018, produzidas em escala industrial não relevante, conforme definido na Cláusula vigésima segunda do mesmo convênio, não estão sujeitas à aplicação da substituição tributária.

9. Por fim, o Estado de São Paulo não exige atualmente o credenciamento da empresa optante pelo regime do Simples Nacional que está na condição de escala industrial não relevante na forma definida pelo § 3º da Cláusula vigésima segunda do Convênio ICMS 142/2018, estando o contribuinte situado nesse Estado dispensado dessa obrigação acessória nas operações internas que realizar, devendo tão somente constar no campo “Dados Adicionais” da Nota Fiscal essa situação diferenciada.

10. Com os esclarecimentos acima apresentados, julgamos respondidas as indagações formuladas nesta Consulta.