1. A Consulente, tendo por atividade principal a incorporação de empreendimentos imobiliários (CNAE 41.10-7/00), apresenta questionamento a respeito do tratamento tributário relativo à devolução de mercadorias destinadas à construção e reforma de imóvel por empresas de construção civil.

2. Declara que sua empresa efetua construção de edifícios para posterior venda ou locação, adquirindo materiais utilizados na construção civil, listados ou não no artigo 312 do RICMS/2000.

3. Informa que necessita devolver ao fornecedor algumas mercadorias, sendo uma parte delas tributadas integralmente a uma alíquota do ICMS de 18% e a outra, sujeita à sistemática do regime de substituição tributária. 

4. Entende que na devolução de tais produtos ao fornecedor não poderão ser utilizados CFOP’s específicos de devolução, já que a entrada da mercadoria foi registrada com o CFOP 1.949.

5. Nesse contexto, expõe que ao realizar uma operação de devolução utilizando-se do “programa emissor de NF-e”, esta somente será transmitida e autorizada pela Secretaria da Fazenda – SEFAZ se for utilizado um CFOP específico de devolução. Nessa medida, considera que a emissão da NF-e de devolução, no seu caso, deverá ser realizada nos termos do artigo 4º, IV do RICMS/2000, utilizando-se da finalidade de emissão “normal” e consignando o CFOP 5.949.

6. Ademais, argumenta que ao se construir um imóvel, este não será considerado como uma mercadoria e, consequentemente, não gerará direito ao crédito do ICMS em relação às mercadorias adquiridas para serem utilizadas em sua construção, conforme o item 10 da Resposta à Consulta nº 15858/2017.

7. Dessa forma, em relação à devolução das referidas mercadorias tributadas integralmente, entende que deve destacar o ICMS próprio na Nota Fiscal de devolução, informando a mesma CST do documento fiscal de origem (000).

8. Entende também que, caso a mercadoria esteja sujeita à incidência do imposto em ocasião posterior, poderá a Consulente se creditar do ICMS relativo à entrada das mercadorias, com ajuste na apuração do imposto, na proporção quantitativa da operação, conforme estabelece o artigo 66, §3º do RICMS/2000.

9. Diante do exposto, indaga, em linhas gerais, se seu entendimento está correto.

10. De plano, cumpre registrar que, por regra, empresa de construção civil não se qualifica como contribuinte do ICMS – exceto no fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação de serviços, vale dizer, fora do local da obra (item 7.02 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003).

11. Entretanto, independentemente da caracterização como contribuinte, as empresas dedicadas à atividade de execução de obras de construção civil estão sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado – CADESP e, consequentemente, obrigadas à emissão de documentos fiscais (Anexo XI do RICMS/2000).

12. Nesse contexto, recorda-se que o não contribuinte pode, no interesse da administração, estar obrigado ao cumprimento das obrigações acessórias Estaduais (artigo 22 do RICMS/2000), no entanto, tal fato não lhes retira sua condição de não contribuinte do ICMS.  Com efeito, nos termos do artigo 9º do RICMS/2000, o contribuinte é aquele que, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, realize atividade sujeita ao ICMS.

13. Feitas essas considerações, cabe, então, salientar que é entendimento reiterado desta Consultoria que não há que se falar em direito ao crédito na devolução de mercadorias por não contribuinte do imposto, fora das condições de troca e garantia. Isso porque, com a entrega ao usuário final, termina o ciclo da comercialização da mercadoria, considerando-se definitivo o recolhimento do imposto realizado nos estágios anteriores.

13.1. Com efeito, pela legislação paulista do imposto, nas operações de devolução por consumidor final não contribuinte do ICMS, apenas é permitido o crédito quando se tratar de troca ou garantia nos termos dos artigos 63, I, e 452 do RICMS/2000.

14. Contudo, em se tratando de empresa de construção civil, as referidas saídas em devolução ensejam a emissão de NF-e por parte da Consulente (artigo 4º do Anexo XI do RICMS/2000), que deverá reproduzir todos os elementos constantes da NF-e anterior, emitida pelo fornecedor da mercadoria a ser devolvida, porém sem destaque do ICMS.

15. Com esses esclarecimentos, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas na consulta.