1. A Consulente, que tem como atividade única registrada no CADESP o “fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para consumo domiciliar” (CNAE 56.20-1/04), relata que é optante do regime especial concedido pelo Decreto 51.597/2007, através do qual o contribuinte que exerce atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria pode apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei 6.374/1989.

2.  Explica que o Decreto 51.597/2007 foi incluído na relação dos atos normativos vigentes em 07 de agosto de 2017, relativos a benefícios fiscais que o Estado de São Paulo pretendia reinstituir, mais especificamente no item 72 do Anexo ao Decreto 63.320/2018, em cumprimento ao Convênio ICMS 190/2017.

3. Entende que o Decreto 51.597/2007 estabelece um regime tributário de apuração simplificada do imposto e não incentivos ou benefícios fiscais a reduzir ou suprimir o ICMS e que não deveria ser afetado pelas disposições do Convênio 190/2017, refletidas no Decreto 63.320/2018.

4. Argumenta que “não houve a prática do último ato exigido pelo Convênio ICMS 190/2017 para a reinstituição (ou revogação) dos benefícios fiscais que o Estado de São Paulo pretendia manter em vigor”, o que gera, em sua opinião, incerteza em relação à atual situação jurídica do regime especial definido pelo Decreto 51.597/2007.

5. Diante do exposto, solicita esclarecimentos desta Consultoria Tributária sobre o assunto.

6. Há que se esclarecer alguns pontos.

7. O Decreto nº 51.597/2007 prevê a aplicação do regime especial de tributação nele tratado a duas hipóteses distintas, a saber:

 7.1. Contribuinte que explore a atividade econômica de fornecimento de alimentação, exemplificada como sendo a de  bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria; e

7.2. Empresa preparadora de refeições coletivas.

8. Portanto, para que a Consulente, na hipótese consultada, possa se valer de tal regime especial de tributação, deve explorar atividade econômica de fornecimento descrita no subitem 7.1 supra, ou se enquadrar como empresa preparadora de refeição coletiva.

9. Entende-se por fornecimento de alimentação a atividade de venda a varejo de produtos alimentícios que sejam consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos, como demonstram os exemplos citados no próprio artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007  (bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria).

10. O fornecimento de refeições ocorre, ainda, quando o fornecedor produz a refeição no estabelecimento do contratante, para consumo dos funcionários, ou quando a produz em seu próprio estabelecimento e a serve aos funcionários da contratante (hipótese em que haverá saída e fornecimento de mercadorias).

11. No caso em exame, em que a Consulente fornece alimentos preparados preponderantemente para consumo domiciliar, s.m.j, essa atividade não se caracteriza como fornecimento de alimentação, mas sim como saída de alimentos preparados para terceiros.

12. Nem poderia ser considerada empresa preparadora de refeições coletivas. A atividade típica explorada pelas empresas preparadoras de refeições coletivas já foi definida, em outra oportunidade, pela Associação Brasileira das Empresas de Refeições Coletivas – ABERC. Em consulta formulada anteriormente a esta Consultoria Tributária (RC nº 294/1993), essa entidade expôs que tal atividade é desenvolvida sob três modalidades distintas:

12.1. Sistema de mandato: a empresa de refeições coletivas presta, apenas, serviço de administração, ou seja, entra somente com a mão-de-obra;

12.2. Sistema de transporte (“cozinha industrial”): por meio de cozinha central, a empresa prepara as refeições e, depois, as transporta até o estabelecimento do contratante;

12.3. Fornecimento no estabelecimento: a empresa de refeições coletivas se estabelece em local cedido pelo contratante para preparar e servir refeições aos empregados, diretores e/ou clientes deste.

13. Portanto, a empresa preparadora de refeições coletivas pode atuar no mercado por meio de alguma das modalidades citadas.

14. No caso em tela, em que a Consulente não desenvolve, a princípio, nenhuma atividade tratada no Decreto 51.597/2007, o regime por ele instituído é inaplicável, restando prejudicadas as questões formuladas.

15. Então, a Consulente deverá procurar o Posto Fiscal a que estiverem vinculadas as suas atividades a fim de regularizar seus procedimentos, valendo-se do instituto da denúncia espontânea previsto no artigo 529 do RICMS/2000.