1. A Consulente, que exerce a atividade de “Comércio varejista de produtos alimentícios em geral ou especializado em produtos alimentícios não especificados anteriormente” (CNAE 47.29-6/99), apresenta seu relato nos seguintes termos:

“Somos uma empresa do Simples Nacional e comercializamos pescados congelados, vendemos para restaurantes, Como devemos proceder com relação ao diferimento do ICMS, tendo em vista a alteração do decreto 63.886. Pois entendemos que o recolhimento final deva ser feito pelos restaurantes”

2. Preliminarmente, adotaremos a premissa para a resposta de que as mercadorias comercializadas pela Consulente e objeto da dúvida apresentada estão albergadas pelo diferimento do imposto, ou seja, não são adquiridas de estabelecimentos que tenham como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02.

3. Quanto à indagação apresentada, reproduzimos o artigo 391 do RICMS/2000 para análise:

“Artigo 391 - O lançamento do imposto incidente nas operações internas com pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, excluídas as saídas internas realizadas por estabelecimento que tenha como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02, fica diferido para o momento em que ocorrer: (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 63.886, de 04-12-2018, DOE 05-12-2018, produzindo efeitos a partir de 1º de dezembro de 2018)

I - sua saída para outro Estado;

II - sua saída para o exterior;

III - sua saída do estabelecimento varejista;

IV - a saída dos produtos resultantes de sua industrialização.

Parágrafo único - Revogado pelo Decreto 63.886, de 04-12-2018; DOE 05-12-2018; Produzindo efeitos a partir de 1º de dezembro de 2018”.

4. Conforme se verifica, o diferimento do ICMS se aplica nas sucessivas saídas internas das mercadorias elencadas neste dispositivo independentemente do remetente ou do destinatário serem do RPA ou optantes do Simples Nacional, e só se interrompe no momento em que ocorrer uma das situações indicadas nos incisos I a IV dos artigos 391 ou 428 do RICMS/2000, abaixo reproduzido:

“Artigo 428 - A suspensão e o diferimento de que trata este Livro ficam interrompidos, devendo o lançamento do imposto ser efetuado pelo estabelecimento em que ocorrer:

I - a saída da mercadoria com destino a consumidor ou usuário final, inclusive pessoa de direito público ou privado não-contribuinte, ressalvada a hipótese prevista no artigo 319;

II - saída de mercadoria ou prestação de serviço amparadas por não-incidência ou isenção;

III - qualquer outra saída ou evento que impossibilitar o lançamento do imposto no momento expressamente indicado.”

5. Por conseguinte, as saídas das mercadorias elencadas no “caput” do artigo 391 do RICMS/2000 nas hipóteses previstas já citadas no item 4 retro, ainda que efetuadas por contribuintes paulistas optantes pelo Simples Nacional, ensejam o encerramento do diferimento, acarretando o dever de recolhimento do imposto pelo remetente.

6. Nesse sentido, dispõe o artigo 430 do RICMS/2000:

“Artigo 430 - A pessoa em cujo estabelecimento se realizar qualquer operação, prestação ou evento, previsto neste Livro como momento do lançamento do imposto diferido ou suspenso, efetuará, na qualidade de responsável, o pagamento correspondente às saídas ou prestações anteriores:

(...)

III - tratando-se de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", de uma só vez, mediante guia de recolhimento especial, até o último dia do segundo mês subsequente ao das operações.

(...)”

7. Frisamos, nesse ponto, que o artigo 13, § 1º, XIII, “a” da Lei Complementar nº 123/2006 prevê o recolhimento do imposto relativo às operações anteriores, devendo ser recolhido separadamente pelos optantes do Simples Nacional:

“Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(...)

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

(...)

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII - ICMS devido:

a) (...) nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária pelas operações anteriores; (...);”

8. Isso posto, em resumo, a Consulente deverá promover, além do recolhimento normal devido pelos optantes do Simples Nacional, o recolhimento do ICMS devido pelas operações anteriores, em função da interrupção do diferimento do imposto (saída de pescado de estabelecimento varejista), na qualidade de responsável, de uma só vez, mediante guia de recolhimento especial, até o último dia do segundo mês subsequente ao das operações. Assim, a receita obtida com a venda do pescado deve ser normalmente considerada em sua receita bruta mensal para fins do cálculo do imposto devido pelo Simples Nacional.