1.         A Consulente, que tem sua atividade principal vinculada ao código 10.69-4/00 (moagem e fabricação de produtos de origem vegetal não especificados anteriormente) da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), questiona se pode efetuar operações de venda fora do estabelecimento, com vendedores oferecendo seus produtos a pronta entrega, para destinatários que não são consumidores finais.  

2.         Explica que o vendedor irá levar consigo as mercadorias para posterior revenda. Assim, esclarece que será emitida Nota Fiscal de remessa das mercadorias para que o vendedor possa transitar com as mesmas, com Código Fiscal de Operações e Prestações (CFOP) 5.415 (para mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária) e 5.904 (para mercadorias que não estão sujeitas ao regime de substituição tributária).

3.        Relata que na venda dos produtos será emitida Nota Fiscal de venda com CFOP 5.405 (para mercadorias remetidas com CFOP 5.415) e 5.102 (para mercadorias remetidas com CFOP 5.904) com o preenchimento no campo de Informações Adicionais do seguinte texto: "Nota Fiscal emitida conforme Nota Fiscal de remessa para venda fora do estabelecimento nº xx, data xx/xx/xxxx".

4.        No retorno das mercadorias não vendidas, esclarece que será emitida Nota Fiscal de entrada com a utilização do CFOP 1.414 (para mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária) e 1.904 (para mercadorias que não estão sujeitas ao regime de substituição tributária).

5.        Por fim, indaga se esse procedimento seria aplicável também a operações interestaduais.

6.         Inicialmente, é necessário registrar que essa resposta assumirá os pressupostos, com base no relato da Consulente, de que as operações pretendidas são vendas fora do estabelecimento, de mercadorias adquiridas ou recebidas de terceiros, destinadas a contribuintes do imposto, que não são consumidores finais, e que não haverá remessas para eventos, feiras, exposições ou locais semelhantes.

7.         Considerando que a Consulente não consta registrada como contribuinte substituto tributário no Cadastro de Contribuintes do ICMS (CADESP), assumiremos ainda a premissa de que a Consulente realiza operações com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária apenas na condição de  contribuinte substituído.

8.         Feitas essas considerações iniciais, cumpre esclarecer que a saída de mercadorias para a realização de operações fora do estabelecimento, sem destinatário certo, deve receber o tratamento tributário de operação interna, uma vez que, no momento da saída, ainda não estão identificados todos os elementos definidores da operação. Corrobora esse preceito o § 4º do artigo 36 do RICMS/2000, ao dispor que se presume interna a operação em que o contribuinte não comprove a saída da mercadoria do território paulista com destino a outro Estado, ou a sua efetiva exportação.

9.         Assim, na saída da mercadoria para realização de operações fora do estabelecimento sem destinatário certo, entendemos que deve ser aplicado o tratamento tributário de operação interna, mesmo que exista a possibilidade de a mercadoria ser remetida a outro Estado.

10.      Destaca-se ainda que a legislação paulista adotou critérios semelhantes para as operações realizadas fora do estabelecimento com mercadorias sujeitas ou não ao regime da substituição tributária, optando pela tributação integral no momento da saída, com posterior ajuste da carga tributária com a efetiva venda ou entrega da mercadoria e o retorno, ainda que simbólico, ao estabelecimento remetente.

11.      Isso posto, com relação a operações de venda realizadas fora do estabelecimento, com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituído, independentemente de ser operação interna ou interestadual, deve ser observado o artigo 285 do RICMS/2000 e as seguintes definições:

11.1.   A NF-e de remessa deve consignar o CFOP 5.415 (remessa de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros para venda fora do estabelecimento, em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária).

11.2.   A NF-e emitida por ocasião da venda deve consignar o CFOP 5.104/6.104 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, efetuada fora do estabelecimento), com a tributação de acordo com as regras gerais do regime de substituição tributária, com a ressalva de que, nas operações promovidas em outras unidades da federação, a Consulente deverá verificar a existência de termo de acordo (protocolo ou convênio ICMS no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ).

11.3.   A Consulente deverá emitir NF-e relativa às mercadorias não entregues, retornadas ao estabelecimento, sem destaque do imposto, com a utilização do CFOP 1.415 (retorno de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, remetida para venda fora do estabelecimento em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária).

11.4.   Ressalta-se que, na qualidade de contribuinte substituído, quando efetuar a venda em outro Estado, poderá solicitar o ressarcimento nos termos do artigo 269, IV, do RICMS/2000.

12.      Com relação às operações de venda realizadas fora do estabelecimento, com mercadorias não sujeitas ao regime de substituição tributária, deve-se observar a disciplina prevista na Portaria CAT 127/2015. Assim, além de atender aos demais requisitos previstos nessa Portaria, o seguinte procedimento deve ser aplicado:

12.1.   Na saída de mercadorias para a realização das operações fora do estabelecimento, deverá ser emitida Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), contendo o valor do imposto, se devido, calculado mediante aplicação da alíquota vigente para as operações internas sobre o valor total da mercadoria; com a utilização do CFOP 5.904 (remessa para venda fora do estabelecimento); os campos referentes ao destinatário devem ser preenchidos com os dados do próprio emitente; no campo “Informações Adicionais de Interesse do Fisco” da NF-e, deve constar a indicação “Emitida nos termos da Portaria CAT nº 127/2015”.

12.2.   No momento da venda das mercadorias, deverá ser emitida NF-e com o destaque do imposto, com a utilização do CFOP 5.104 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, efetuada fora do estabelecimento), sendo considerada sempre uma operação interna. Tendo em vista que o artigo 6º da Portaria CAT 127/2015 dispõe que o contribuinte poderá creditar-se do imposto eventualmente recolhido em outro Estado e que este crédito fica limitado à diferença entre a alíquota interna daquele Estado e a alíquota interestadual, é necessário esclarecer que a Nota Fiscal emitida para a entrega da mercadoria em outra unidade da Federação deve ter também o destaque do ICMS calculado com a alíquota interna do Estado de São Paulo, de forma a que o crédito do tributo eventualmente pago não resulte em diminuição artificial do montante que seria devido a este Estado em uma operação normal.

12.3.   Por ocasião do retorno, a Consulente deverá emitir NF-e relativa à totalidade das mercadorias remetidas para realização de operações fora do estabelecimento, com destaque do imposto correspondente ao valor consignado na NF-e emitida nos termos do item 12.1, com a utilização do CFOP 1.904 (retorno de remessa para venda fora do estabelecimento).

13.      Por fim, saliente-se que, casos as premissas adotadas nessa resposta não sejam verdadeiras, a Consulente poderá apresentar nova consulta, oportunidade em que, além de observar o disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, deverá informar todos os elementos relevantes para o integral conhecimento da operação praticada.