1. A Consulente, que exerce a atividade principal de fabricação de artefatos de material plástico para outros usos não especificados anteriormente (CNAE 22.29-3/99), relata que é fabricante de encerados/lonas à base de PVC, classificados no código 3926.30.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM). Informa que essa lona é sempre de PVC com argolas em metal e logotipo, são cortadas e costuradas no tamanho da encomenda, sendo destinatários desse produto transportadoras, indústrias, lojas de comercialização de materiais de PVC, pessoas físicas, construtoras, mineradoras e outras. Até a presente data relata que vem realizando a venda desse produto fabricado em estabelecimento próprio com a aplicação do regime da substituição tributária (CST 10 e CFOP 5.401/6.401).

2. Informa, entretanto, que vem enfrentando problemas de comercialização do produto porque seus concorrentes diretos não observam a referida sistemática de tributação, na forma prevista pelo Convênio ICMS-92/2015, com fundamento em sua cláusula quarta (com redação dada pelo Convênio ICMS-146/2015):

“Cláusula quarta. A identificação e especificação dos itens de mercadorias e bens em cada segmento, bem como suas descrições com as respectivas classificações na Nomenclatura Comum do Mercosul /Sistema Harmonizado - NCM/SH, estão tratadas nos Anexos II a XXIX deste convênio, observada a relação constante na alínea “a” do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

Parágrafo único. Na hipótese de a descrição do item não reproduzir a correspondente descrição do código ou posição utilizada na NCM/SH, os regimes de substituição tributária ou de antecipação do recolhimento do ICMS com encerramento de tributação serão aplicáveis somente às mercadorias ou bens identificados nos termos da descrição contida neste convênio.”

3. Observa que a classificação fiscal em tela também é utilizada nos segmentos:

3.1. de autopeças, com a descrição “Frisos, decalques, molduras e acabamentos”  (item 5.0 do Anexo II do Convênio ICMS-92/2015;

3.2. de plásticos e suas obras, com a descrição “Guarnições para móveis, carroçarias e semelhantes.”

4. Ressalta que desenvolve sua atividade econômica de fabricação de artefatos de material plástico para outros usos não especificados anteriormente e se enquadra no Capítulo da TIPI referente a Plástico e suas obras. Assim, expõe seu entendimento, ao qual requer a confirmação deste órgão consultivo, de que suas operações com a mercadoria em tela não estão sujeitas ao regime de substituição tributária na forma do Convênio ICMS-92/2015, uma vez que sua atividade não se insere no âmbito restrito do segmento autopeças de seu Anexo II, considerando também que o produto fabricado é utilizado por qualquer empresa, independente de sua atividade, ou pessoa natural.

5. Preliminarmente, esclarecemos que o Convênio ICMS-92/2015, citado pela Consulente, encontra-se revogado desde 01/01/2018 (Cláusula trigésima terceira, inciso IV, do Convênio ICMS-52/2017), e que atualmente a matéria objeto desta consulta encontra-se regulamentado pelo Convênio ICMS-142/2018.

6. Isso posto, transcrevemos a seguir trecho do artigo 313-O do RICMS/2000, que estabelece a aplicação do regime da substituição tributária às operações internas com autopeças:

“Artigo 313-O - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXXIII, e 60, I):

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

(...)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

5 - frisos, decalques, molduras e acabamentos, 3926.30.00;

(...);

7. Por sua vez, a Decisão Normativa CAT-05/2009 assim dispõe sobre as operações internas com mercadorias arroladas no § 1º do artigo 313-O do RICMS/2000 e que possam ser caracterizadas como autopeças:

“A - a substituição tributária prevista no artigo 313-O do RICMS/2000 só se aplica na saída interna das mercadorias arroladas no seu § 1°, quando tais mercadorias possam ser destinadas à integração em veículo automotor terrestre. Assim, sua aplicação condiciona-se: i) ao enquadramento do produto no conceito de autopeça e ii) a que ele esteja previsto, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no § 1º desse artigo.

A.1 - para efeito da aludida substituição tributária, caracteriza-se como autopeça, independentemente da destinação a ser dada a ela por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de integração em veículo automotor.

A.2 - Dessa forma, conclui-se que os produtos que tenham mais de uma finalidade (uso automotivo e uso industrial) são considerados “autopeças” para fins de aplicação da substituição tributária.

A.3 - de outra parte, os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, incluídos no §1° do artigo 313-O do RICMS/2000 e que não tenham uso automotivo (isto é, que não possam ser integrados em veículo automotor), não estão enquadrados na substituição tributária.

B - Cabe salientar que a informação sobre a classificação do produto segundo a NBM/SH e sobre a finalidade das mercadorias (ser de “uso automotivo”, “uso automotivo e uso industrial” ou “uso não automotivo”) é de responsabilidade do contribuinte.” (grifos nossos)

7. Assim dispõe o item 13 do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000, que trata da aplicação da referida sistemática às operações com materiais de construção e congêneres:

“Artigo 313-Y - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXXIII, e 60, I):

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado. (Inciso acrescentado pelo Decreto 55.000, de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

13 - outras obras de plástico, para uso na construção, 3926.90; (Redação dada ao item pelo Decreto 61.983, de 24-05-2016; DOE 25-05-2016; Efeitos a partir de 01-01-2016)

(...)”

8. A Decisão Normativa CAT-06/2009 assim estabelece sobre as operações internas com mercadorias arroladas no § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que possam ser caracterizadas como materiais de construção e congêneres:

"A - a substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000 é aplicável na saída, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no seu § 1° e que se caracterizem como materiais de construção e congêneres.

A.1 - para efeito do artigo 313-Y do RICMS/2000, caracteriza-se como material de construção e congênere, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000.

A.2 - de outra parte, os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, incluídos no §1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que não se caracterizem como materiais de construção e congêneres, não estão enquadrados na substituição tributária.”

9. Destacamos também que, consoante a Decisão Normativa CAT-12/2009, para que uma mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas constantes no RICMS/2000.

10. Da leitura dos atos normativos transcritos, depreende-se que se as mercadorias envolvidas na operação puderem, dentre suas finalidades, ser utilizadas em veículos automotores ou utilizadas na construção civil, serão consideradas autopeças ou materiais de construção e congêneres, respectivamente, e o regime da substituição tributária deverá ser observado caso estejam arroladas em algum dos itens dos artigos 313-O  e 313-Y do RICMS/2000. O regime da substituição tributária não deverá ser aplicado apenas se tais mercadorias não puderem, em hipótese alguma, ser utilizadas dessas formas.

11. Com relação ao entendimento da Consulente apresentado no item 4 supra, é preciso deixar claro que a atividade econômica exercida pelo remetente (no caso, a Consulente), destinatário, ou mesmo a destinação dada pelo consumidor final à mercadoria são irrelevantes para a aplicação do regime da substituição tributária às operações em tela. Os artigos do RICMS/2000 (bem como os Anexos do Convênio ICMS-142/2018) que tratam da aplicação do referido regime fazem referência às mercadorias em si, e não à atividade econômica exercida por aqueles envolvidos na operação. Isso fica claro pelo fato de que uma mesma empresa pode comercializar mercadorias classificadas em diversos segmentos, sem que restrinja sua atividade a apenas um desses segmentos.

12. Portanto, a sujeição de determinada operação ao regime da substituição tributária deve ser determinada com base na natureza da mercadoria objeto dessa operação (a partir da descrição e classificação na NCM arroladas no RICMS/2000), e não na atividade exercida pelo remetente e/ou destinatário da mercadoria, desde que, por óbvio, haja a previsão de ocorrência de uma operação posterior à praticada pelo fabricante com a mesma mercadoria – fato que ocorre na situação fática analisada, já que a Consulente comercializa essas mercadorias com outros contribuintes revendedores.

13. Diante do exposto, e com base na informação de que as mercadorias comercializadas pela Consulente são descritas como “encerados/lonas à base de PVC”, classificadas no código 3926.30.00 da NCM, conclui-se que suas operações internas não estão sujeitas ao regime da substituição tributária, uma vez que os requisitos cumulativos quanto a sua descrição e classificação, nos termos da Decisão Normativa CAT-12/2009, não estão presentes: (i) no item 13 do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000 (a classificação fiscal contida nesse item é a 3926.90); ou (ii) no item 5 do artigo 313-O do RICMS/2000 (a descrição desse item não corresponde a “encerados/lonas”)

14. Por fim, é importante ressaltar que a classificação fiscal das mercadorias de acordo com a NCM é de responsabilidade da Consulente, e que eventuais dúvidas devem ser dirimidas junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil. Nesse sentido, observamos que o § 1º do artigo 313-Y apresenta, em outros itens, descrições de mercadorias que, em tese, poderiam ser aplicados à mercadoria objeto desta consulta, como, por exemplo, os seguintes:

“6 - revestimento de pavimento de PVC e outros plásticos, 39.18;

(...)

8 - veda rosca, lona plástica para uso na construção, fitas isolantes e afins, 39.19, 39.20 e 39.21; (Redação dada ao item pelo Decreto 61.983, de 24-05-2016; DOE 25-05-2016; Efeitos a partir de 01-01-2016)”

15. Portanto, frise-se que o entendimento apresentado no item 13 será válido apenas se a classificação fiscal apresentada pela Consulente à mercadoria em tela – qual seja, o código 3926.30.00 da NCM – estiver correta. Caso contrário, deverá ser formulada nova consulta, observados os requisitos estabelecidos pelo artigo 510 e seguintes do RICMS/2000 e com a indicação da classificação correta da mercadoria. Sugerimos, por oportuno, que a Consulente formule consulta ao órgão federal de modo a certificar-se da correção da classificação apresentada, conferindo assim maior segurança jurídica a suas operações.