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Você está em: Skip Navigation LinksLegislação > RC 19281/2019

Notas
Revogado
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14/11/2019 17:27

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 19281/2019, de 27 de março de 2019.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 14/11/2019

Ementa

ICMS – Benefício fiscal concedido conforme o disposto no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea “g” da CF/88 – Convênio ICMS 190/2017 - Decreto 51.597/2007.

 

I - O Decreto 51.597/2007 tem seu fundamento de validade no Convênio ICMS 91/2012, não contrariando o disposto no artigo 155, §2º, inciso XII, alínea “g” da CF/1988, não sendo necessário, portanto, que siga as condições e prazos estabelecidos pelo Convênio ICMS 190/2017 para continuar em vigor.

 

II - A inserção das disposições do Decreto 51.597/2007 no item 72 do Decreto 63.320/2018 teve por objetivo regularizar operações pretéritas ao Convênio ICMS 91/2012.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de “Hotéis” (CNAE 55.10-8/01), e que realiza também a atividade de “Restaurantes e similares” (CNAE 56.11-2/01), dentre outras atividades, não deixa claro em seu relato se é optante pelo regime especial concedido pelo Decreto 51.597/2007, através do qual o contribuinte que exerce atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, e similares, pode apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei 6.374/1989.

 

2. Explica que “não houve a edição de decreto estipulando novo prazo para apuração pelo regime especial, não ocorrendo a reinstituição do regime especial de ICMS até o último dia do prazo concedido pelo Convênio ICMS nº 190/17 que trata da reinstituição de benefícios fiscais de ICMS”.

 

3. Argumenta que “não revogou a tese de que o regime especial não é benefício tendo, portanto, sido incluído na lista de benefícios publicada por São Paulo (Decreto 63.320/18) por engano, sendo assim entendo que se não é benefício, o Convênio ICMS nº 190/17 não se aplica ao regime especial de restaurantes que, assim, continuaria em vigor em 2019”.

 

4. Por fim, conclui informando que “a falta de reinstituição e de revogação favorece a defesa da tese de que o regime especial efetivamente não é benefício e continua em vigor”.

Interpretação

5. Inicialmente, em que pese a Consulente não apresente nenhuma indagação em seu relato, partiremos do pressuposto que necessite de maiores esclarecimentos sobre o assunto. Assim, adotaremos a premissa para a resposta de que a Consulente é optante pelo regime especial concedido pelo Decreto 51.597/2007.

 

6. Isso posto, esclarecemos que o Convênio ICMS 190/2017 dispõe sobre a remissão de créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal (CF/1988), bem como sobre as correspondentes reinstituições.

 

7. O Convênio ICMS 91/2012, que autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder redução da base de cálculo do ICMS no fornecimento de refeição promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim dispõe em sua cláusula primeira:

 

Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal, autorizados a conceder, na forma e condições estabelecidas em sua legislação, redução da base de cálculo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e de Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de forma que a carga tributária seja equivalente a aplicação de percentual entre 2% (dois por cento) e 5% (cinco por cento) sobre o valor do fornecimento de refeições promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim como na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuando, em qualquer das hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas”.

 

8. Por sua vez, o artigo 1º do Decreto 51.597/2007 assim dispõe:

 

Artigo 1° - O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, e que utilize Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989.

(...)”

 

9. Deste modo, o Decreto 51.597/2007, que instituiu regime especial de tributação pelo ICMS para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação, encontra seu fundamento de validade no Convênio ICMS 91/2012, não contrariando o disposto no artigo 155, §2º, inciso XII, alínea “g” da CF/1988. E, por não contrariar dispositivo constitucional, não é necessário que siga as condições e prazos estabelecidos pelo Convênio ICMS 190/2017 para continuar em vigor.

 

10. Esclarecemos, por oportuno, que a inserção das disposições do Decreto 51.597/2007 no item 72 do Decreto 63.320/2018, que publicou relação dos benefícios concedidos pelo Estado de São Paulo, segundo o inciso I do caput da cláusula segunda do Convênio ICMS 190/2017, teve por objetivo regularizar operações pretéritas ao Convênio ICMS 91/2012.

 

11. Em resumo, as disposições do Decreto 51.597/2007 encontram-se plenamente vigentes.

 

12. É oportuno esclarecer, por último, que:

 

12.1. O critério para enquadramento no regime especial de tributação é aquele previsto no item 1 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT-31/2001, ou seja, tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, caso da Consulente, o regime especial de tributação mencionado neste artigo somente se aplica se o fornecimento de alimentação, excluída a receita obtida com a venda de bebidas alcoólicas, constituir-se atividade preponderante, ou seja, o faturamento obtido com esse fornecimento deve corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento (obtido com operações ou prestações sujeitas ao ICMS).

 

12.2. O fornecimento de alimentação corresponde à venda de alimentos que serão consumidos, pelo adquirente, no recinto onde é desenvolvida a atividade da Consulente, seja ele seu próprio estabelecimento ou no de seus clientes (refeitórios corporativos, por exemplo).

 

12.3. Deste modo, tendo em vista que a Consulente exerce outras atividades, como a de “Comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal” (47.72-5/00), caso não atenda o disposto no subitem 12.1 retro, orientamos procurar o Posto Fiscal a que estiverem vinculadas as suas atividades a fim de regularizar seus procedimentos, valendo-se do instituto da denúncia espontânea previsto no artigo 529 do RICMS/2000.

 

12.4. O fornecimento de alimentação inclui bebidas que tenham a característica de alimentos, como sucos, chás, cafés, chocolates, leite e similares. Entretanto, as bebidas alcoólicas classificadas nas posições 2203 a 2208 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado NBM/SH, em atenção ao princípio constitucional da seletividade, não são produtos essenciais à alimentação, vale dizer, não se enquadram, pela legislação tributária, no conceito de alimentos.

 

12.5. Portanto, ainda que fornecidas aos consumidores juntamente com uma refeição qualquer, as bebidas alcoólicas não podem ser consideradas parte da refeição e não são abrangidas pelo regime especial previsto no Decreto 51.597/2007.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.