1. A Consulente, empresa optante pelo Simples Nacional, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, é “47.81-4/00 - Comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios”, informa o seguinte:

1.1 “NCM 84211190 - Estou adquirindo uma máquina de uma empresa da unidade federativa de MG”;

1.2 “Ocorre que esta máquina de NCM 84211190 no Estado de MG não incidência de ICMS, conforme art. 5º Inciso XII, parte geral do RICMS”; e

1.3 “... a mesma máquina consta com tratamento tributário diferenciado pela legislação do Estado de São Paulo, de forma que a carga tributária sobre eles incidente seja menos onerosa, conforme Convênio ICMS nº 52/1991, incorporado a legislação paulista - Anexo I e Anexo II”.

2. Pergunta, então, se terá que pagar o diferencial de alíquotas.

3. Preliminarmente, observe-se que o seguinte:

3.1 Foge à competência deste órgão consultivo a interpretação da legislação do Estado de Minas Gerais, assim como a manifestação sobre a cobrança do imposto na saída do bem de estabelecimento localizado naquele Estado, tarefa de competência da Secretaria da Fazenda daquela unidade da Federação.

3.2 A Consulente não descreve o bem adquirido, limitando-se a fornecer o código de classificação da mercadoria, e também não informa como se dá sua utilização em suas atividades, razão pela qual a presente resposta será dada apenas em tese e não gera direitos de qualquer natureza.

3.3 A presente resposta adota a premissa de que a máquina adquirida pela Consulente estava em uso no estabelecimento vendedor, sendo bem pertencente ao seu ativo imobilizado. Caso essa premissa não seja verdadeira, a presente resposta não produzirá efeitos e a Consulente poderá formular nova consulta em que exponha, de forma completa e exata, a matéria de fato.

4. Isso posto, observe-se que, de acordo com o artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea “h”, e § 5º, da Lei Complementar nº 123/2006, o regime do Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual na entrada de mercadoria não sujeita ao regime de antecipação do recolhimento do imposto proveniente de outro Estado ou do Distrito Federal.

5. Dessa forma, contribuinte paulista optante pelo Simples Nacional que promover a entrada de mercadoria destinada a industrialização, comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo permanente, proveniente de contribuinte do ICMS optante ou não optante pelo Simples Nacional situado em outra unidade da federação, deverá recolher, até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada, o valor equivalente à multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna (artigo 115, XV-A, alínea “a”, do Regulamento do ICMS – RICMS/2000).

6. Entretanto, não há obrigação de recolher o diferencial de alíquota quando a legislação paulista previr que a operação, se fosse interna, seria albergada por isenção ou não incidência.

7.  Essa parece ser a situação apresentada pela Consulente. Quando há a compra de um bem usado destinado ao ativo imobilizado, adquirido de contribuinte domiciliado em outro Estado, que não comercialize habitualmente o bem envolvido na operação, o diferencial de alíquotas não é devido, uma vez que operações internas que envolvam a saída de bem do ativo imobilizado do estabelecimento de contribuinte paulista estão fora do campo de incidência do imposto, nos termos do artigo 7º, inciso XIV, do RICMS/2000.

7.1 Importante ressaltar que bens e mercadorias usados podem ser envolvidos em operações revestidas de habitualidade e com volume que caracterize intuito comercial, ficando, assim, dentro do campo de incidência do ICMS.

7.2 O elemento definidor do não cabimento do diferencial de alíquota no caso em tela é a utilização do bem em questão pelo remetente, como ativo imobilizado, e não como mercadoria comercializada habitualmente e com intuito comercial.