1. A Consulente tendo por atividade principal, conforme CNAE, o “comércio atacadista especializado em outros produtos alimentícios não especificados anteriormente”, estrutura a presente consulta da seguinte forma:

“A empresa foi aberta no mês de julho, iremos começar operar uns dos produtos nos gerou duvidas, o Bacalhau. O bacalhau tem diferimento, sendo assim nas vendas internas o ICMS será postergada, a pergunta é: Quando eu adquirir essa mercadoria de fora do estado posso tomar o crédito do ICMS????”

2. Inicialmente, cabe mencionar que a presente resposta parte do pressuposto de que o produto “bacalhau”, adquirido pela Consulente em outra unidade da Federação, encontra-se em um dos estados mencionados no caput do artigo 391 do RICMS/2000, que disciplina o diferimento do lançamento do imposto incidente nas operações com pescados.

3. Isso posto, assim dispõem o artigo 391, o artigo 3º do Anexo II, e o inciso VI do artigo 66, todos do RICMS/2000:

“Artigo 391 - O lançamento do imposto incidente nas operações com pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, fica diferido para o momento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8º, XVII, redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I):

I - sua saída para outro Estado;

II - sua saída para o exterior;

III - sua saída do estabelecimento varejista;

IV - a saída dos produtos resultantes de sua industrialização”.

“ANEXO II - REDUÇÕES DE BASE DE CÁLCULO

(Relação a que se refere o artigo 51 deste regulamento)

Artigo 3° - (CESTA BÁSICA) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações internas com os produtos a seguir indicados, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% (sete por cento) (Convênio ICMS-128/94, cláusula primeira): (Redação dada ao art. 3° pelo Decreto 50.071 de 30-09-2005; DOE 1°-10-2005)

(...)

VIII - pescados, exceto crustáceos e moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos;

(...)”.

“Artigo 66 - Salvo disposição em contrário, é vedado o crédito relativo à mercadoria entrada ou adquirida, bem como ao serviço tomado (Lei 6.374/89, arts. 40 e 42, o primeiro na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XX):

(...)

VI - para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, para comercialização ou para prestação de serviço, quando a saída do produto ou a prestação subseqüente for beneficiada com redução da base de cálculo, proporcionalmente à parcela correspondente à redução. (Acrescentado o inciso VI pelo inciso II do art. 2º do Decreto 50.436 de 28-12-2005; DOE 29-12-2005; efeitos a partir de 1°-04-2006)(...)”.

4. O artigo 391 do RICMS/00 nada diz a respeito da tributação da operação do atacadista, mas trata tão-somente de diferimento do lançamento do imposto, que é uma forma de substituição tributária. Havendo diferimento, o lançamento do imposto devido por determinado sujeito passivo fica postergado para ser feito conjuntamente com o lançamento a ser realizado em operação futura por outro contribuinte. No caso em exame, cabe ao estabelecimento varejista que der saída interna de pescado efetuar conjuntamente o lançamento do imposto devido pela Consulente com o devido pela sua operação própria.

5. Não obstante o lançamento do imposto devido na operação praticada pela Consulente esteja diferido para momento futuro, sua tributação se dá com a incidência da norma de redução da base de cálculo tratada no artigo 3º do Anexo II do RICMS. Pois não há, na norma, distinção de tributação pelo fato de o estabelecimento ser atacadista ou varejista. Há redução de base de cálculo em toda e qualquer operação interna com pescados em estado natural, resfriados, congelados, salgados, etc., excetuados os enlatados ou cozidos, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% (sete por cento), igualmente para o atacadista e para o varejista – muito embora caiba a este, por força do artigo 391, como já explicado, lançar o imposto devido por aquele. Não é possível interpretação em sentido contrário, pois nenhuma distinção quanto à condição de atacadista ou varejista faz a norma, além do que não há nenhuma incompatibilidade na incidência concomitante dela e do artigo 391 – ao contrário, são complementares.

6. Com essas considerações, tendo em vista que suas saídas para estabelecimentos varejistas localizados no Estado de São Paulo são tributadas a 7%, vê-se que, consoante dispõe o inciso VI do artigo 66 do RICMS/00, não pode a Consulente creditar-se integralmente do imposto relativo às aquisições interestaduais de pescados de outras unidades federadas calculado pela alíquota de 12%, mas apenas do correspondente a 7% do valor da base de cálculo do imposto considerado na aquisição da mercadoria, observado que a Consulente, s.m.j., não promove industrialização dessas mercadorias (artigo 3º, § 2º, item 1, do Anexo II do RICMS/00).

7. Caso, no entanto, se trate de mercadoria importada, adquirida com a alíquota de 4%, prevista na Resolução do Senado Federal nº 13/2012, não há que se falar em vedação parcial do crédito, podendo a Consulente creditar-se integralmente do imposto destacado no documento fiscal de aquisição, ressalvado o disposto no artigo 426-C do RICMS/2000.

8. Por fim, tendo em vista tratar-se de aquisição de mercadoria de outro Estado, transcrevemos abaixo o referido artigo 426-C do RICMS/2000, para conhecimento da Consulente, caso se trate de operações “beneficiadas ou incentivadas em desacordo com o disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal”:

“Artigo 426-C -Nas operações interestaduais destinadas a contribuinte paulista, beneficiadas ou incentivadas em desacordo com o disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, o imposto correspondente ao valor do benefício ou incentivo deverá ser recolhido ao Estado de São Paulo pelo adquirente da mercadoria, observando-se o seguinte: (Redação dada ao artigo pelo Decreto58.918, de 27-02-2013; DOE 28-02-2013; Em vigor no primeiro dia do mês subsequente ao da sua publicação)

I - O imposto correspondente ao valor do benefício ou incentivo deverá ser recolhido até o momento da entrada da mercadoria no território deste Estado, por meio de guia de recolhimentos especiais, conforme disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda;

II - A Secretaria da Fazenda divulgará os benefícios ou incentivos concedidos por outras Unidades da Federação, para fins de cálculo do valor a ser recolhido;

III - Relativamente aos benefícios ou incentivos divulgados na forma do inciso II, presume-se que estes foram utilizados pelo remetente da mercadoria, acarretando ao adquirente paulista a obrigação do recolhimento de que trata este artigo.

§ 1º - O disposto neste artigo aplica-se também às operações interestaduais sujeitas ao regime de substituição tributária, hipótese em que o adquirente paulista deverá recolher o imposto correspondente ao valor do benefício ou incentivo utilizado na operação própria do remetente.

§ 2º - Desde que efetuados antes da entrada da mercadoria neste Estado, admitir-se-á que os recolhimentos de que tratam o "caput" e § 1º sejam realizados pelo remetente da mercadoria, a favor deste Estado, por meio de Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais - GNRE, conforme disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda.

§ 3º - Uma via do documento de arrecadação a que se referem o inciso I e §§ 1º e 2º deverá acompanhar a mercadoria durante o seu transporte.

§ 4º - Os recolhimentos previstos neste artigo poderão ser dispensados nos casos em que o remetente comprovar, antecipadamente, conforme disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, que não utilizou os benefícios ou incentivos divulgados na forma do inciso II.

§ 5º - O crédito integral do imposto destacado no documento fiscal correspondente às operações de que trata o "caput" e o § 1º fica condicionado ao atendimento do disposto neste artigo, além das demais normas estabelecidas na legislação.”