6. Registre-se que na hipótese de operações em que o consumidor final estabelecido em outro Estado ou no Distrito Federal adquirir mercadorias no Estado de São Paulo presencialmente, também conhecido como “operações presenciais”, o critério que define se a operação é interna ou interestadual é se a mercadoria foi entregue pelo remetente, ou por sua conta e ordem, ao consumidor final não contribuinte do imposto no Estado de origem ou em Estado diverso. Assim preceitua o § 3º do artigo 52 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), de conhecimento da Consulente:

“Artigo 52 - As alíquotas do imposto, salvo exceções previstas nesta seção, são: (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 61.838, de 18-02-2016; DOE 19-02-2016; Efeitos a partir de 23-02-2016)

(...)

§ 3º - São internas, para fins do disposto neste artigo, as operações com mercadorias entregues a consumidor final não contribuinte do imposto no território deste Estado, independentemente do seu domicílio ou da sua eventual inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS de outra unidade federada.”

7. Ou seja, são consideradas internas as operações em que o consumidor final não contribuinte do imposto fique responsável pela retirada das mercadorias adquiridas junto ao estabelecimento de contribuinte localizado neste Estado de São Paulo.

8. Portanto, a retirada da mercadoria diretamente no estabelecimento da Consulente pelo adquirente, consumidor final não contribuinte do ICMS, constitui uma operação interna. Logo, não há que se falar em diferencial de alíquotas, nos termos da legislação paulista vigente, devendo ser aplicada apenas a alíquota interna do Estado de São Paulo.

9. Nessa situação, a NF-e deverá indicar o adquirente da mercadoria como destinatário, com seu endereço. Devem ser preenchidos os campos da NF-e específicos que indiquem de que se trata de operação presencial, com consumidor final não contribuinte do ICMS, conforme Manual de Orientação ao Contribuinte – Versão 6.0 (disponível para download em https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/nfe/Paginas/Downloads.aspx).

10. Não obstante o acima exposto, nas vendas a contribuintes de outros Estados, nas quais o próprio adquirente retira a mercadoria no estabelecimento fornecedor paulista (venda FOB) para levá-la para outra unidade da Federação, é aplicável a alíquota interestadual. Contudo, devem ser tomadas as precauções necessárias a fim de se certificar que a mercadoria terá efetivamente como destino o outro Estado, pois se presume interna a operação quando o contribuinte não comprovar a saída da mercadoria do território paulista com destino a outro Estado ou ao Distrito Federal (artigo 23, § 3º, da Lei 6374/1989 e artigo 36, § 4º, do RICMS/2000).

11. Especificamente quanto ao questionamento indicado no item 5.4, a remessa de mercadoria para troca, realizada pela Consulente, constitui um novo fato gerador do imposto, devendo ser tributada de acordo com a nova operação. Assim, considerando que a Consulente será a responsável pela entrega da mercadoria a não contribuinte de outro Estado, deverá aplicar a alíquota interestadual, além do recolhimento do diferencial de alíquota para o Estado de destino.

12. Embora não tenha sido objeto de questionamento, informamos que, caso a Consulente receba a mercadoria devolvida por não contribuinte em virtude de garantia ou troca, poderá creditar-se do imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria, desde que cumpra os estritos termos do artigo 452 do RICMS/2000.

13. Com estes esclarecimentos, julgamos respondidos os questionamentos formulados pela Consulente.