1. A Consulente, optante pelo Regime do Simples Nacional, que, de acordo com o Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), exerce a atividade principal de manutenção e reparação de máquinas e equipamentos para usos industriais (CNAE 33.14-7/99) e a atividade secundária de comércio varejista de ferragens e ferramentas (CNAE 47.44-0/01), apresenta dúvida em relação ao recolhimento do imposto na condição em que a mercadoria remetida em demonstração não é retornada no prazo de 60 dias.

2. Informa que remete mercadoria em demonstração para cliente localizado em outro Estado, indicando o CFOP 6.912 (remessa de mercadoria ou bem para demonstração).

3. Cita as cláusulas quarta e quinta, §§ 1º e 2º, do Ajuste SINIEF 02/2018 (que dispõe sobre as remessas de mercadorias destinadas a demonstração e mostruário). Expõe que na hipótese em que o prazo de 60 dias para retorno das mercadorias enviadas em demonstração for ultrapassado, seu entendimento é de que deve ser emitida Nota Fiscal complementar, conforme o disposto nos §§ 1º e 2º da cláusula quinta do Ajuste SINIEF 02/2018.

4. Em seguida, indaga como deve proceder quando o retorno da mercadoria em demonstração for feito em prazo superior ao estipulado de 60 dias e como deve ser realizado o recolhimento do ICMS, uma vez que a Consulente é optante do Regime do Simples Nacional.        

5. Preliminarmente, deve ser esclarecido que a Consulente não informou qual a mercadoria objeto da demonstração, nesse sentido será admitida a premissa de que a mercadoria não está sujeita ao regime de substituição tributária.

5.1. Ademais, para resposta desta consulta, parte-se da premissa também que a remessa em demonstração em comento se enquadra no conceito de demonstração disposto na cláusula segunda do Ajuste SINIEF 02/2018 (“considera-se demonstração a operação pela qual o contribuinte remete mercadorias a terceiros, em quantidade necessária para se conhecer o produto”).

6. Feitas essas considerações preliminares, deve ser ressaltado que o artigo 182 do RICMS/SP não prevê a hipótese de emissão de Nota Fiscal complementar, na situação em que for excedido o prazo de 60 dias para retorno da mercadoria em demonstração.

7. Por sua vez, a alínea “b” da cláusula décima quarta do Ajuste SINIEF 02/2018, prevê que o disposto naquele Ajuste aplica-se, no que couber, aos optantes do Regime do Simples Nacional.

8. Prosseguindo, segue reproduzida a cláusula quinta do referido ajuste:

“Cláusula quinta Na saída de mercadoria a título de demonstração, promovida por estabelecimento contribuinte, deve ser emitida Nota Fiscal, sem destaque do valor do imposto, que deve conter, além dos demais requisitos, as seguintes indicações:

I - como natureza da operação: Remessa para Demonstração;

II - no campo do CFOP: o código 5.912 ou 6.912;

III - no campo relativo às Informações Adicionais, as expressões: “Mercadoria remetida para demonstração” e “Imposto suspenso nos termos do Ajuste SINIEF 02/18”.

§ 1º Ocorrendo o decurso do prazo de que trata o inciso II do § 3º da cláusula quarta, o remetente deve emitir outra Nota Fiscal, com destaque do imposto, se devido, que além dos demais requisitos, deve conter:

I - no campo de identificação do destinatário: os dados do adquirente;

II - a referência da chave de acesso da Nota Fiscal original;

III - a expressão "Emitida nos termos da cláusula quinta do Ajuste SINIEF 02/18”.

§ 2º Se devido, o recolhimento do imposto, com atualização monetária e acréscimos legais, relativo:

I - à operação própria do remetente, deve ser realizado por guia de recolhimento definida pela respectiva unidade federada de origem da operação;

II - à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, na hipótese de o destinatário ser consumidor final, deve ser feito:

a) em conformidade com o disposto na cláusula quarta do Convênio ICMS 93/15, quando se tratar de não contribuinte do ICMS;

b) na forma definida na legislação da unidade federada de destino, quando se tratar de contribuinte do ICMS.

9. Observa-se que ocorrendo o decurso do prazo de 60 dias para retorno da mercadoria, deve ser emitida nova Nota Fiscal, observando os incisos I a III do § 1º da referida cláusula quinta.

9.1. Nessa situação, a condição suspensiva do imposto fica extinta e o respectivo imposto passa a ser exigido, com os acréscimos legais e correção monetária (§2º da referida cláusula quinta).

9.2. Assim, não havendo o retorno da mercadoria no prazo de 60 dias, presume-se concluída a compra e venda, motivo pelo qual é exigido o imposto devido por ocasião da saída da mercadoria (presunção relativa).

10. Por sua vez, a Consulente, optante do regime do Simples Nacional, deverá observar as disposições do referido Ajuste SINIEF 02/2018 e adaptá-las às regras ordinárias aplicáveis aos contribuintes optantes pelo regime do Simples Nacional.

11. Nesse sentido, cabe observar a Resolução nº 140/2018 do Comitê Gestor do Simples Nacional, cujos artigos 38 e 40 preveem:

“Art. 38. O cálculo do valor devido na forma prevista no Simples Nacional deverá ser efetuado por meio da declaração gerada pelo “Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – Declaratório (PGDAS-D)”, disponível no Portal do Simples Nacional na Internet. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18, § 15)

§ 1º A ME ou EPP optante pelo Simples Nacional deverá, para cálculo dos tributos devidos mensalmente e geração do DAS, informar os valores relativos à totalidade das receitas correspondentes às suas operações e prestações realizadas no período, no aplicativo a que se refere o caput, observadas as demais disposições estabelecidas nesta Resolução. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18, § 15)

(...)

Art. 40. Os tributos devidos, apurados na forma prevista nesta Resolução, deverão ser pagos até o dia 20 (vinte) do mês subsequente àquele em que houver sido auferida a receita bruta. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 21, inciso III)

(...)§ 2º O valor não pago no prazo estabelecido no caput sujeitar-se-á à incidência de encargos legais na forma prevista na legislação do imposto sobre a renda. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 21, § 3º)”.

12. Desse modo, para o cálculo e o recolhimento do imposto devido nos termos do inciso I da § 2º da cláusula quinta, relativo à operação de remessa para demonstração na qual o retorno não foi efetuado no prazo de 60 dias, a Consulente deverá utilizar o Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional Declaratório (PGDAS-D).

13. O imposto devido à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual na condição de remessa para consumidor final de outro Estado (no caso de retorno não realizado no prazo de 60 dias), deve ser recolhido, na hipótese de consumido final:

13.1. Não contribuinte, segundo a alínea “a” do inciso II, deve ser efetuado de acordo com a cláusula quarta do Convênio ICMS 93/15. No entanto, esse dispositivo encontra-se com a eficácia suspensa, em face da concessão de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 5.464.

13.2. Contribuinte, conforme a alínea “b” do inciso II, de acordo com o disposto pela legislação do Estado do destinatário. Nesse sentido, em caso de dúvida, a Consulente deve procurar orientação junto ao fisco do respectivo ente federado, que é o órgão competente para esclarecer os procedimentos adequados para recolher o imposto.

14. Em relação ao retorno da mercadoria remetida em demonstração em prazo superior ao de 60 dias, essa operação deve estar amparada por Nota Fiscal nos termos da cláusula sexta, inciso II (se não contribuinte ou pessoa não obrigada à emissão de documentos fiscais), ou da cláusula sétima, inciso II (se contribuinte ou pessoa obrigada à emissão de documentos fiscais).

14.1. Por sua vez, a Consulente, contribuinte optante pelo Simples Nacional, deverá tratar esse retorno como recebimento de mercadoria em devolução e, por regra geral, poderá deduzir o valor dessa mercadoria da receita bruta total no período de apuração do mês da devolução, conforme artigo 17 da Resolução nº 140/2018 do Comitê Gestor do Simples Nacional.           

15. Posto isso, consideramos respondidas as dúvidas da Consulente.

15.1. Havendo dúvidas supervenientes, a Consulente poderá ingressar com nova consulta tributária, oportunidade em que, para atender ao disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, deve informar de forma clara, exata e completa a integral situação de fato objeto de dúvida, citando os respectivos dispositivos legais objetos de dúvida, fundamentando seu questionamento, bem como, deve expor de forma detalhada todos os elementos relevantes para o integral conhecimento da situação questionada.