4. De início, em razão do sucinto relato apresentado pela Consulente, a presente resposta partirá dos seguintes pressupostos: (i) o software em análise se qualifica como uma mercadoria digital, nos termos do parágrafo único do artigo 1º da Portaria CAT 24/2018, comercializada por meio da Internet, através de sítio, ou plataforma eletrônica de venda ou disponibilização, adquirido por meio de transferência eletrônica de dados (“download”); e (ii) trata-se de operação com consumidor final.

5. Isto posto, cabe esclarecer que o fornecimento de mercadorias digitais comercializadas por meio da Internet, através de estabelecimentos virtuais, sítios ou plataformas digitais apresenta como característica inerente a ubiquidade, que permite que o estabelecimento fornecedor desse tipo de mercadoria esteja presente em toda parte onde ela é ofertada, vendida ou entregue aos consumidores finais.

6. Em decorrência disso, “a premissa adotada pelos Estados quando da elaboração do Convênio ICMS n.º 106/2017 foi a de que os sites e plataformas eletrônicas que comercializem bens e mercadorias digitais por meio de transferência eletrônica de dados são verdadeiros estabelecimentos virtuais, os quais se encontram onde quer que os bens e mercadorias digitais sejam ofertados, vendidos ou entregues aos seus adquirentes” (MIGUEL, Luciano Garcia; MARTINES, Tatiana, Tributação de bens e mercadorias digitais: operacionalização promovida pelo Convênio ICMS 106/17 e normas paulistas, Revista dos Tribunais, a. 107, v. 992, junho de 2018, p.266).

7. Com isso, o referido Convênio, mais especificamente na sua Cláusula quarta, passou a prever a inscrição do estabelecimento virtual em qualquer Unidade Federada na qual o estabelecimento venda a consumidor final:

“Cláusula quarta A pessoa jurídica detentora de site ou de plataforma eletrônica que realize a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, é o contribuinte da operação e deverá inscrever-se nas Unidades Federadas em que praticar as saídas internas ou de importação destinadas a consumidor final, sendo facultada, a critério de cada Unidade Federada: [...]”

8. Observe-se, então, que, para realizar operações de venda ou disponibilização ao consumidor final domiciliado em outro Estado, a Consulente deve, em princípio, inscrever-se na Unidade Federada do domicílio deste consumidor, exceto se houver dispensa de inscrição por parte da Unidade Federada de destino (Cláusula quarta, parágrafo segundo, do Convênio ICMS 106/17).

9. Além disso, a Cláusula sexta do Convênio ICMS 106/2017 prevê que a pessoa jurídica que der a saída do bem ou mercadoria digital é quem deverá emitir a Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) que acoberta a respectiva venda. Dessa feita, no caso em tela, não é permitido que a Consulente emita, diretamente do seu estabelecimento paulista, a Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) da venda da mercadoria digital para cliente consumidor final localizado em outro Estado (operação interestadual), cabendo, ao estabelecimento, ainda que virtual, situado na Unidade Federada onde se localiza o adquirente consumidor final da mercadoria digital, a emissão do referido documento fiscal, tendo em vista se tratar de uma operação interna, ressaltando que deve feito o destaque do imposto incidente na operação.

10. Assim, a Consulente deverá buscar orientação junto ao Fisco do Estado onde está localizado o consumidor final no tocante ao recolhimento do ICMS devido nas operações internas ali ocorridas por meio de estabelecimento virtual.