1. A Consulente, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes do ICMS (CADESP), é optante pelo Simples Nacional e tem como atividade principal a preservação de peixes, crustáceos e moluscos (CNAE: 10.20-1/01) e as seguintes atividades secundárias: fabricação de conservas de peixes, crustáceos e moluscos (CNAE: 10.20-1/02), comércio atacadista de pescados e frutos do mar (CNAE: 46.34-6/03) e peixaria (CNAE: 47.22-9/02).

2. Informa que realiza vendas de produtos classificados no capítulo 3 na TIPI (Tabela de incidência do Imposto sobre produtos industrializados), capítulo esse que trata de peixes, crustáceos, moluscos e outros invertebrados aquáticos.

3. Cita o artigo 391, inciso III, artigo 427, inciso I, bem como o artigo 428, inciso I, todos do Regulamento do ICMS - RICMS/2000 e questiona se deverá recolher o ICMS diferido mesmo que o destinatário das mercadorias (em sua maioria restaurantes) as comercialize.

4. Preliminarmente, tendo em vista que a Consulente não informou de quem adquire o pescado para comercialização, adotaremos, para fins da presente resposta, a premissa de que as mercadorias comercializadas e objeto da dúvida apresentada são adquiridas amparadas pelo diferimento do imposto, ou seja, não são adquiridas de estabelecimentos que tenham como CNAE principal o código 1020-1/01 ou 1020-1/02, ou de estabelecimentos outros que já tenham promovido o recolhimento do imposto diferido por força da interrupção prevista nos incisos III e IV do artigo 391 do RICMS/2000.

5. Por pertinente, ressaltamos que, à época em que a Consulente ingressou com a presente consulta, sua atividade principal não era a “preservação de peixes, crustáceos e moluscos” (CNAE: 10.20-1/01), e conforme verificamos no histórico do CADESP, tal atividade somente foi adicionada no cadastro da Consulente em novembro/2019.

6. Alerte-se, neste ponto, que, de acordo com o parágrafo único do artigo 1º da Portaria CAT-40/2000, as CNAEs informadas no Cadastro de Contribuintes do ICMS (Cadesp) devem refletir as atividades efetivamente exercidas pelo estabelecimento, de maneira que estão impossibilitados os contribuintes de incluírem CNAEs que não correspondam a atividades efetivamente exercidas pelo estabelecimento.

6.1. Dessa forma, considera-se irregular a simples inclusão de CNAEs com o objetivo de fruir de tratamentos tributários mais benéficos.

7. Assim, tendo em vista que até 25/11/2019, a Consulente não tinha registrado como atividade principal a preservação de peixes, crustáceos e moluscos, o que foi alterado após a Consulente ter ingressado com a presente consulta, caso não desenvolva efetivamente essa atividade (o que pode ser auferido em eventual fiscalização), não realizando industrialização de pescados e limitando-se a comprar e revender pescados, não se caracterizará como estabelecimento classificado nas CNAE 1020-1/01, sendo que uma das consequências é não poder optar pelo crédito outorgado previsto no § 6º do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000 quando da saída interna de pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos.

8. Relativamente à interrupção do diferimento do ICMS sobre o pescado, que seria aplicável à Consulente, reproduzimos abaixo o teor do artigo 391 do RICMS/2000 para análise:

“Artigo 391 - O lançamento do imposto incidente nas operações internas com pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, excluídas as saídas internas realizadas por estabelecimento que tenha como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02, fica diferido para o momento em que ocorrer: (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 63.886, de 04-12-2018, DOE 05-12-2018, produzindo efeitos a partir de 1º de dezembro de 2018)

I - sua saída para outro Estado;

II - sua saída para o exterior;

III - sua saída do estabelecimento varejista;

IV - a saída dos produtos resultantes de sua industrialização.

Parágrafo único - Revogado pelo Decreto 63.886, de 04-12-2018; DOE 05-12-2018; Produzindo efeitos a partir de 1º de dezembro de 2018”.

9. Conforme determinação expressa contida no caput do dispositivo retro citado, o imposto devido nas operações internas com pescados na forma prevista fica diferido para o momento da sua saída para outro Estado, para o exterior, do estabelecimento varejista ou dos produtos resultantes de sua industrialização. Essa regra não é válida para a saída de estabelecimentos que têm como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02, em que o diferimento não é aplicado nas operações internas.

10. Desse modo, desde que o estabelecimento efetivamente possua como atividade principal as atividades industriais previstas na CNAE 1020-1/01, todas as saídas de pescado realizadas seja em estado natural, seja beneficiado, tanto no atacado quanto no varejo, estarão sujeitas às regras normais de tributação, o que implicará, para o total de saídas de pescado, o recolhimento do imposto devido pelas operações anteriores nos termos do inciso I do artigo 430 do RICMS/2000, abaixo transcrito:

“Artigo 430 - A pessoa em cujo estabelecimento se realizar qualquer operação, prestação ou evento, previsto neste Livro como momento do lançamento do imposto diferido ou suspenso, efetuará, na qualidade de responsável, o pagamento correspondente às saídas ou prestações anteriores (Lei 6.374/89, art. 8º, §10, na redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I, e arts. 59 e 67, § 1º):

I - de uma só vez, englobadamente com o imposto devido pela operação ou prestação tributada que realizar, em função da qual, na qualidade de contribuinte, for devedor por responsabilidade original, sem direito a crédito;

(...)”.

11. Com esses esclarecimentos, julgamos respondido o questionamento formulado pela Consulente.