2. Preliminarmente, cumpre salientar que a Consulente apresentou sucinta consulta sem devidamente detalhar a situação de fato e, especificamente, sem discriminar o tipo de concreto adquirido. Sendo assim, a presente resposta será dada em tese e, pelo que foi possível compreender de seu relato, adotará como premissa que se trata de fornecimento de concreto usinado, isso é, aquele destinado a construções civis de prédios e outras edificações, produzido exatamente com parâmetros técnicos (traço e cálculo estrutural) específicos e inerentes a cada obra em particular, com margem de tolerância em relação a desvios muito pequenas, sendo considerado como parte integrante do projeto de construção civil da obra. Adotará como premissa, ainda, que o concreto em análise é preparado em caminhões betoneiras durante o trajeto até obra, de modo que esses veículos saem carregados do estabelecimento fornecedor com materiais (cimento, areia e pedra) que são misturados até o local da obra.

3. Cumpre informar, ainda, que a presente resposta abordará somente as situações de fornecimento de concreto usinado, não se atendo à análise de outros produtos utilizados em construção civil, a exemplo de argamassas, cimento colante, etc.

4. Neste ponto, convém ressaltar que, mesmo que o objeto desta consulta verse, essencialmente, sobre as obrigações cabíveis aos seus fornecedores de concreto, a Consulente é considerada responsável solidária, nos termos do artigo 11 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), aprovado pelo Decreto nº 45.490, de 30 de novembro de 2000, relativamente às operações ou prestações nas quais tenha interesse comum na situação que tiver dado origem à obrigação principal, motivo pelo qual detém legítimo interesse para a apresentação da consulta nos termos do artigo 510 do RICMS/2000.

5. Adicionalmente, informa-se que o artigo 184 do RICMS/2000 determina que uma operação ou prestação acobertada por documento inábil é considerada como desacompanhada de documento fiscal, assim considerado, entre outras situações ali mencionadas, aquele emitido por contribuinte que não esteja em situação regular perante o Fisco, segundo o item 4 do parágrafo 1º do artigo 59 do mesmo Regulamento. Isso significa que, caso a Consulente relacione-se com contribuinte cujo documento fiscal não seja considerado hábil para acobertar tal operação ou prestação de serviço, ela poderá, no mínimo, enquadrar-se na situação prevista pelo inciso XI do artigo 11 supracitado e ser responsabilizada solidariamente pelo ICMS devido, reiterando, assim, o legítimo interesse da Consulente no questionamento apresentado.

6. Feitas essas considerações preliminares, saliente-se que, em relação ao fornecimento de concreto usinado, nos termos expostos no item 2 desta resposta, o Poder Judiciário firmou entendimento sobre a não incidência do ICMS na operação, quando preparado no trajeto até a obra, em betoneiras, por entender que se trata de prestação de serviço técnico sujeito à incidência do ISS (Súmula 167 do Superior Tribunal de Justiça). Assim, nesse caso específico, o ICMS deixou de ser exigido, em razão de jurisprudência pacífica dos tribunais superiores.

7. Desse modo, caso a empresa fornecedora de concreto para a Consulente não execute obras sob sua responsabilidade, então ela apenas realiza prestação de serviços para terceiros, ainda que com movimentação de insumos (no caso, para a Consulente, quem irá efetivamente executar obras de construção civil). Em consequência, relativamente à atividade de preparo e fornecimento do concreto usinado, a empresa fornecedora não pode ser considerada empresa de execução de construção civil, o que afastaria a aplicação das normas estabelecidas no Anexo XI do RICMS/2000, vide artigo 1º desse próprio regramento:

“Artigo 1º - Considera-se empresa de construção civil, para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais previstas neste regulamento, toda pessoa, natural ou jurídica que executar obras de construção civil, promovendo a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou no de terceiro.” (g.n.)

8. No entanto, caso o estabelecimento fornecedor do concreto esteja inscrito no cadastro de contribuintes do ICMS, de forma obrigatória ou facultativa, deverá cumprir as obrigações acessórias previstas na legislação do imposto estadual (artigo 498 do RICMS/2000).

8.1. Na Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), referente ao fornecimento de concreto, preparado durante o trajeto, devem ser mencionados apenas os dados referentes ao produto fornecido. Nesse sentido, a referida Nota Fiscal deve obedecer às disposições constantes do artigo 127 do RICMS/2000 e ser emitida sem destaque do imposto, consignando o CFOP 5.949 ou 6.949 (outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado), e, ainda, fazendo constar, entre outras informações: (i) no campo apropriado, o real destinatário desse fornecimento (no caso, a Consulente); e (ii) no campo “Informações Complementares”, todas as informações relativas ao serviço prestado, inclusive o seu valor, e mencionando, ainda, tratar-se de saída de concreto usinado fora da incidência do ICMS conforme para Súmula 167 do STJ.

8.2. Observe-se que o artigo 41 da Portaria CAT 162/2008 reconhece a possibilidade de emissão de NF-e conjugada na hipótese em que o contribuinte exerça atividade sujeita à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, desde que a legislação municipal assim lhe permita. Nesta hipótese, conforme artigo 127, parágrafo 13, do RICMS/2000, os dados relativos ao ISS serão inseridos, quando for o caso, entre os quadros "Dados do Produto" e "Cálculo do Imposto", conforme legislação municipal, observado o disposto no item 2 do parágrafo 2° do artigo 183, do mesmo Regulamento.

8.3. Não havendo a possibilidade de se utilizar o mesmo documento fiscal para os dois tributos, a empresa fornecedora do concreto deverá emitir documentos fiscais distintos, conforme se tratar de operação de movimentação de mercadoria ou de prestação de serviço sujeita ao ISS municipal.

9. Por fim, caso as premissas adotadas na presente resposta não sejam verdadeiras, a Consulente poderá apresentar nova consulta, oportunidade em que, além de atender ao disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, deverá informar de forma clara e completa a situação de fato e de direito objeto de dúvida, indicando todos os elementos relevantes para o integral conhecimento da situação questionada.