4. Inicialmente, transcrevemos abaixo, o item 2 do § 1º do artigo 313-O, e o item 5 do § 1º do artigo 313-Y, ambos do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), que relaciona a classificação fiscal do produto comercializado pela Consulente:

“Artigo 313-O - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXXIV, e 60, I):

(...)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

2 - tubos e seus acessórios (por exemplo, juntas, cotovelos, flanges, uniões), de plásticos, 39.17;

(...)

Artigo 313-Y - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXXIII, e 60, I):

(...)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

5 - tubos e seus acessórios (por exemplo, juntas, cotovelos, flanges, uniões), de plásticos, para uso na construção, 39.17;”

5. Por sua vez, a Decisão Normativa CAT-06/2009 assim dispõe sobre as operações internas com mercadorias arroladas no § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que possam ser caracterizadas como materiais de construção e congêneres:

"A - a substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000 é aplicável na saída, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no seu § 1° e que se caracterizem como materiais de construção e congêneres.

A.1 - para efeito do artigo 313-Y do RICMS/2000, caracteriza-se como material de construção e congênere, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000.

A.2 - de outra parte, os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, incluídos no §1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que não se caracterizem como materiais de construção e congêneres, não estão enquadrados na substituição tributária.”

6. Igualmente, a Decisão Normativa CAT-05/2009 assim dispõe sobre as operações internas com mercadorias arroladas no § 1º do artigo 313-O do RICMS/2000:

“A - a substituição tributária prevista no artigo 313-O do RICMS/2000 só se aplica na saída interna das mercadorias arroladas no seu § 1°, quando tais mercadorias possam ser destinadas à integração em veículo automotor terrestre. Assim, sua aplicação condiciona-se: i) ao enquadramento do produto no conceito de autopeça e ii) a que ele esteja previsto, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no § 1º desse artigo.

A.1 - para efeito da aludida substituição tributária, caracteriza-se como autopeça, independentemente da destinação a ser dada a ela por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de integração em veículo automotor.

A.2 - Dessa forma, conclui-se que os produtos que tenham mais de uma finalidade (uso automotivo e uso industrial) são considerados “autopeças” para fins de aplicação da substituição tributária.

A.3 - de outra parte, os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, incluídos no §1° do artigo 313-O do RICMS/2000 e que não tenham uso automotivo (isto é, que não possam ser integrados em veículo automotor), não estão enquadrados na substituição tributária.

B - Cabe salientar que a informação sobre a classificação do produto segundo a NBM/SH e sobre a finalidade das mercadorias (ser de “uso automotivo”, “uso automotivo e uso industrial” ou “uso não automotivo”) é de responsabilidade do contribuinte.”

7. Assim, tem-se que a destinação dada pelo adquirente às mercadorias é irrelevante para a aplicação do regime da substituição tributária às operações em tela. Se a mercadoria envolvida puder ser utilizada como autopeça ou em obras de construção civil (nos termos das Decisões Normativas transcritas acima), será considerada material de construção e congêneres ou autopeça, e o regime da substituição tributária deverá ser observado, conforme prevê o artigo e 313-O e 313-Y do RICMS/2000. O regime da substituição tributária não deverá ser aplicado apenas se tal mercadoria não puder, em hipótese alguma, ser utilizada dessas formas.

8. Portanto, em resposta ao questionamento da Consulente, as operações internas com as mercadorias em questão não estarão sujeitas ao regime da substituição tributária somente se não puderem ser utilizadas, em qualquer hipótese, como autopeças ou em obras de construção civil, nos termos das Decisões Normativas CAT 06/2009 e 05/2009.