1. A Consulente, com atividade principal de transporte rodoviário coletivo de passageiros, com itinerário fixo, intermunicipal, exceto em região metropolitana (CNAE 49.22-1/01), ingressa com consulta acerca da possibilidade de aproveitamento de crédito em operação de devolução.

2. Informa que é optante pelo crédito outorgado previsto no artigo 11 do Anexo III do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) e que, em junho de 2019, adquiriu um ônibus (ativo imobilizado), sendo que não se apropriou do crédito relativo a tal aquisição, uma vez que a opção pelo crédito outorgado veda o aproveitamento de quaisquer outros créditos.

3. Todavia, em agosto de 2019, realizou a devolução do referido ativo, emitindo Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), CFOP 5.553 (“devolução de compra de bem para o ativo imobilizado”), com destaque do ICMS.

4. Ante o exposto, indaga se poderá se creditar do ICMS destacado na NF-e de devolução. Além disso, questiona qual a base legal para lançamento do referido crédito em sua escrita fiscal.

5. Com relação ao procedimento a ser adotado na hipótese de devolução de mercadorias, informa-se que a vedação ao aproveitamento de quaisquer outros créditos do valor do ICMS, prevista no §1º do artigo 11 do Anexo III do RICMS/2000, se atém exclusivamente àqueles relativos às entradas ou aquisições de mercadorias ou prestações de serviços tomados diretamente relacionados com a prestação de serviços executada.

6. Nesse sentido, considerando que a devolução de mercadoria visa a tornar completamente sem efeito a operação anterior (artigo 4º, inciso IV, do RICMS/2000), a Nota Fiscal de devolução deve reproduzir todos os elementos constantes da anterior. Assim, esse documento fiscal deve ser emitido com destaque do ICMS, calculado pelo mesmo valor da base de cálculo e pela mesma alíquota da operação original de venda (aquisição), com expressa remissão à Nota Fiscal correspondente. Todavia, a Consulente tem o direito de se creditar, em sua escrita fiscal, do valor do ICMS destacado na Nota Fiscal da operação anterior (aquisição originária) que envolveu a mercadoria ora devolvida.

6.1 A escrituração do crédito, conforme a regra geral (artigo 61 do RICMS/2000) deve ser efetuada no período em que ocorrer a entrada física da mercadoria no estabelecimento. No entanto, o imposto que deixou de ser aproveitado por ocasião da entrada da mercadoria devolvida, poderá, por força do art. 66, § 3º do RICMS/2000, ser apropriado no momento em que se verificar a mudança de destinação (isso é, no momento em que a mercadoria for devolvida e não mais utilizada na prestação do serviço de transporte). Contudo, nos termos do artigo 65, I, “b” e caput do RICMS/2000, o referido crédito será considerado extemporâneo já que escriturado fora do período das respectivas entradas das mercadorias e, assim, deve seguir os regramentos próprios a ele referentes.

7. Isso posto, registra-se que, embora não exista prazo definido pela legislação para devolução de mercadoria efetuada por contribuinte, não se tratando de hipótese de garantia do produto, a mercadoria devolvida deve estar nas mesmas condições em que foi adquirida e, por isso, apta para ser reinserida no mercado como nova, sob pena de a operação não poder ser caracterizada como de devolução (desfazimento).

7.1. Contudo, recorda-se que, não obstante a inexistência de prazo para devolução, o direito ao crédito extemporâneo, quando admitido, deverá ser lançado pelo seu valor nominal, observado o prazo quinquenal de decadência.

8. Ademais, destaca-se que cabe à Consulente comprovar, pelos meios admitidos em direito, que o crédito apropriado é oriundo de operação de devolução e, portanto, não enquadrado na vedação do §1º do artigo 11 do Anexo III do RICMS/2000.

8.1. Nesse contexto, recorda-se que, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, a autoridade fiscal tem competência para desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Desse modo se, porventura, verificada na situação concreta que houve a utilização formal de negócios jurídicos eivados de vícios para encobrir materialmente outros, de natureza diversa, e assim suprimir o real fato gerador da obrigação tributária, então, esses serão passíveis de desconsideração pela autoridade administrativa, cabendo, portanto, a autuação de acordo com o fato gerador materialmente praticado. Observa-se, ainda, que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas.

9. Por fim, a base legal para apropriação do crédito na operação de devolução são os artigos 59 e 61 c/c artigo 11, § 1º, do Anexo IIII, todos do RICMS/2000.