1. A Consulente que realiza como atividade principal o comércio a varejo de automóveis, camionetas e utilitários novos (CNAE 45.11-1/01), relata que possui dúvidas acerca do procedimento a ser adotado para consideração do valor do imposto a ser ressarcido e/ou creditado em conformidade com os incisos I e II do artigo 66-B da Lei nº 6.374/1989, na forma da Portaria CAT 42/2018, para os casos de mercadorias adquiridas de fornecedores substituídos tributários. Afirma que é assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente, na forma da Portaria CAT n° 42/2018, em razão da substituição tributária caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida.

2. Acrescenta que comercializa veículos novos, usados e autopeças, mercadorias estas sujeitas ao regime de substituição tributária, sendo que em algumas situações o substituído tributário não indica, no campo de informações complementares, o valor do ICMS retido por substituição tributária pelo fabricante do produto.

3. Diante disso, indaga qual o valor do imposto retido por substituição tributária, ou qual a base de cálculo deve ser considerada pela Consulente, relativamente às entradas sem indicação do ICMS retido pelo fornecedor, para fins de cálculo do ICMS a ser ressarcido em função do disposto no artigo 66-B Lei nº 6.374/1989.

4. Preliminarmente, relativamente ao direito à restituição da diferença do imposto retido a maior na venda de veículo ou autopeças adquiridos com o imposto retido antecipadamente por substituição tributária com preço abaixo do sugerido pelo fabricante para consumidor ou usuário final dentro do Estado de São Paulo, esclarecemos que este Órgão Consultivo, seguindo a manifestação constante nos Pareceres PAT 03/2018 e 23/2018 da PGE/SP e na estrita observância das disposições legais, posiciona-se no sentido de que o contribuinte substituído, que realizar operação destinada a consumidor final, terá direito à restituição do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária nas situações em se comprove que, na operação final com mercadoria ou serviço, ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida, conforme previsto no inciso II do artigo 66-B da Lei n º 6.374/1989 e no inciso I do artigo 269 do RICMS/2000, in verbis:

“Artigo 66-B - Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária: (Artigo acrescentado pela Lei 9.176/95, de 02-10-1995; DOE 03-10-1995)

(...)

II – caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida.”

“Artigo 269 - Nas situações adiante indicadas, o estabelecimento do contribuinte substituído que tiver recebido mercadoria ou serviço com retenção do imposto, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, poderá ressarcir-se (Lei 6.374/89, art. 66-B, na redação da Lei 9.176/95, art. 3.º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula terceira, § 2º, na redação do Convênio ICMS-56/97, cláusula primeira, I):

I - do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação ou prestação realizada com consumidor ou usuário final;”

5. Importante também ressaltar que, nos termos dos dispositivos transcritos, o direito ao ressarcimento devido em decorrência da diferença entre o valor da base de cálculo de retenção (presumida) e o valor da base de cálculo efetivamente praticado caberá apenas ao contribuinte substituído que realize operação destinada a consumidor final, ou seja, a operação final da cadeia de comercialização da mercadoria. Desse modo, o contribuinte substituto ou o substituído intermediário (que comercialize mercadoria com outro substituído) não farão jus ao ressarcimento em tela.

6. Isso posto, relativamente à indagação apresentada, informamos que os fornecedores substituídos tributários, ao emitirem as notas fiscais de venda de mercadorias sujeitas os regime de substituição tributária com destino ao estabelecimento da Consulente, deverão observar as disposições do § 3º do artigo 274 do RICMS/2000, abaixo transcrito:

"SUBSEÇÃO V - DA EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS PELO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO

Artigo 274- O contribuinte substituído, ao realizar operação com mercadoria ou prestação de serviço que tiver recebido com imposto retido, emitirá documento fiscal, sem destaque do valor do imposto, que conterá, além dos demais requisitos, a seguinte indicação "Imposto Recolhido por Substituição - Artigo......do RICMS" (Lei 6.374/89, art. 67, § 1º, e Ajuste SINIEF-4/93, cláusula terceira, na redação do Ajuste SINIEF-1/94).

(...)

§ 3º - O contribuinte substituído que realizar operações destinadas ao território paulista, com a finalidade de comercialização subseqüente, ou prestação de serviço vinculada a operação ou prestação abrangida pela substituição tributária, deverá, no campo "Informações Complementares" do documento fiscal:

1 - indicar a base de cálculo sobre a qual o imposto foi retido e o valor da parcela do imposto retido cobrável do destinatário;

2 - relativamente a cada mercadoria, discriminar as indicações previstas no item anterior."

7. Conclui-se, portanto, que os fornecedores que emitiram documento fiscal sem observância do artigo 274 do RICMS/2000, emitiram documento incompleto, e sendo assim, a Consulente, poderá, nessa situação, solicitar a cada um deles que emitam uma Nota Fiscal Complementar com as referidas informações.

7.1. Em caso de dúvidas a respeito da emissão dessa Nota Fiscal Complementar, informa-se que dúvidas desta natureza (técnico-operacionais) poderão ser sanadas por meio do canal “Fale Conosco” (https://portal.fazenda.sp.gov.br/Paginas/fale-conosco.aspx). A Consulente ainda poderá, nesses casos, buscar orientação junto ao Posto Fiscal ao qual se vinculam suas atividades, uma vez que a Subcoordenadoria de Fiscalização, Cobrança, Arrecadação, Inteligência de Dados e Atendimento é o órgão competente para tratar de questões desta natureza operacional referentes ao cumprimento de obrigações tributárias, principal ou acessórias, nos termos do Decreto 64.152/2019.

8. Importante destacar que, com base nos §§4º e 6º do artigo 1º da Portaria CAT 42/2018, transcritos abaixo, o não cumprimento do disposto no § 4º (falta das informações a que se refere o artigo 274 do RICMS/2000), pelo contribuinte substituído remetente, não permitirá ao contribuinte substituído destinatário o pedido de ressarcimento referente à operação, visto que não há, no documento fiscal emitido, informação de que o destinatário tenha suportado o encargo da substituição tributária:

“Artigo 1º - Fica instituído o “Sistema de Apuração do Complemento ou Ressarcimento do ICMS Retido por Substituição Tributária ou Antecipado”, destinado à apuração do complemento ou do ressarcimento do ICMS retido por substituição tributária (ICMS-ST), ou pago por antecipação (IA), nos termos dos artigos 265, 269, 277 e 426-A do Regulamento ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30-11-2000.

(...)

§4º - O contribuinte substituído que realizar operações destinadas ao território paulista, com a finalidade de comercialização subsequente, também deverá utilizar a metodologia de apuração instituída pelo sistema previsto no “caput” e § 1º deste artigo para identificar a base de cálculo da sujeição passiva por substituição da mercadoria saída, e informar, na Nota Fiscal Eletrônica que emitir, os valores: (Redação dada ao parágrafo pela Portaria CAT-111/18, de 26-12-2018; DOE 27-12-2018; efeitos a partir de 01-01-2019)

1 - da base de cálculo da sujeição passiva por substituição, no campo “vBCSTRet” (ID N26 do Grupo de Tributação do ICMS = 60);

2 - do ICMS retido ou antecipado, no campo “vICMSSTRet” (ID N27 do Grupo de Tributação do ICMS = 60);

3 - do adicional do FECOEP - Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, nos campos “vBCFCPSTRet” e “vFCPSTRet” (IDs N27a e N27d, respectivamente, do Grupo de Tributação do ICMS = 60).

(...)

§6º - O não cumprimento do disposto no § 4º deste artigo, pelo contribuinte substituído remetente, implicará, para o contribuinte substituído destinatário que entregar o arquivo digital a que se refere o § 2º deste artigo, lançamento de valor zero na coluna 12 da “Ficha 3 - Controle de Estoque” prevista no item 2.3 do manual a que se refere o § 1º deste artigo, visto que não há, no documento fiscal emitido, informação de que o destinatário tenha suportado o encargo da substituição tributária. (...).”