1.                    A Consulente, optante pelo Simples Nacional e tendo por atividade principal a de “Lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares”, conforme CNAE (56.11-2/03), informa que opera no ramo de sorveteria, adquirindo diversos produtos, tais como bebida láctea de diversos sabores, casquinha de sorvete, coberturas de diversos sabores e água mineral, os quais são empregados na elaboração de seu produto final, que é o sorvete acompanhado de diversas coberturas complementares.

2.                    Informa, ainda, que prevê a possibilidade de exceder o sublimite de faturamento de R$ 3.600.000,00, em menos de 20%, no mês de novembro, cenário que fará com que a Consulente fique impedida de recolher o ICMS dentro do Simples Nacional a partir de 1º/01/2020, conforme previsto no artigo 13-A da LC 123/2006.

3.                    Vislumbrando este cenário, a partir de 1º/01/2020, e por entender que o produto final que comercializa se encaixa como “fornecimento de refeição”, pretende recolher o ICMS utilizando-se do regime especial de tributação previsto no Decreto 51.597/2007, o qual prevê a aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida no período em substituição ao regime de apuração previsto no artigo 47 da Lei 6.374/1989.

4.                    Diante do exposto, apresenta os seguintes questionamentos:

4.1                  Se pode utilizar o regime especial previsto no Decreto 51.597/2007, sabendo-se que no âmbito estadual será considerada como RPA a partir de 1º/01/2020, ainda que o artigo 1-A, inciso IV, desse decreto preveja que o regime especial não se aplica ao contribuinte sujeito as normas do Simples Nacional.

4.2                  Em caso positivo, pergunta se as vendas de mercadorias sujeitas à substituição tributária poderão ser excluídas da base de cálculo para fins de aplicação do percentual de 3,2%.

5.                    Cabe ressaltar, inicialmente, que, não sendo objeto de dúvida na presente consulta, esta resposta não abordará os artigos da legislação que tratam do sublimite para fins de recolhimento do ICMS no Simples Nacional.

6.                    Isso posto, vale ressaltar que o artigo 607 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) estabelece que “Para os efeitos da legislação tributária estadual, consideram-se Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - “Simples Nacional” aquelas que atendem aos requisitos da legislação federal e estadual, inclusive quanto ao limite previsto no artigo 13-A da Lei Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006.”

7.                    Nesse sentido, as empresas de pequeno porte que aufiram, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 3.600.000,00 (sublimite) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00, ainda que optantes pelo Simples Nacional, não serão consideradas, para fins da legislação paulista, empresas optantes pelo Simples Nacional.

8.                    Como consequência, desde que preenchidos os requisitos expostos pelo Decreto 51.597/2007 poderá a Consulente, no caso de ter auferido, em 2019, receita bruta superior a R$ 3.600.000,00 (sublimite) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00, optar pelo regime especial de tributação para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação, nele estabelecido.

9.                    De se esclarecer, por fim, que não estão incluídas no regime especial as mercadorias recebidas com o imposto retido por substituição tributária (artigo 1º, § 2º, item 2, do Decreto 51.597/2007 e artigo 2º, inciso II, da Portaria CAT-31/2001).