1.                    A Consulente, tendo por atividade principal a “Fabricação de massas alimentícias”, conforme CNAE (10.94-5/00), informa que está efetuando a fabricação de massas alimentícias enquadradas no artigo 39, inciso XIV, do Anexo II do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) e vendendo esse produto para restaurante que irá modificá-lo e revendê-lo para o consumidor final.

2.                    Afirma que o benefício não se aplica às saídas destinadas a estabelecimento do Simples Nacional, a consumidor, aos produtos não destinados à alimentação humana e aos produtos contemplados no RICMS/2000 com qualquer outro benefício fiscal.

3.                    Pergunta se pode utilizar o benefício de redução de base de cálculo para vendas a restaurante.

4.                    De se ressaltar, inicialmente, que a presente resposta parte do pressuposto de que a classificação fiscal adotada pela Consulente para o produto objeto de questionamento (capítulo 21 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM)), denominado massa alimentícia, está correta. Cabe ressaltar que a classificação do produto nos códigos da NCM é de responsabilidade do contribuinte e que eventuais dúvidas relativas a essa classificação devem ser dirigidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil.

4.1                  Parte do pressuposto, ainda, que o produto vendido pela Consulente é utilizado no preparo de pratos pelos restaurantes adquirentes, para fornecimento aos seus clientes.

5.                    Isso posto, assim prevê o artigo 39, inciso XIV e §§ 1º e 4º, do Anexo II do RICMS/2000:

“Artigo 39 (PRODUTOS ALIMENTÍCIOS) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas saídas internas com os produtos alimentícios a seguir indicados, classificados segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado - NBM/SH, realizadas por estabelecimento fabricante ou atacadista, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento) (Lei 6.374/89, art. 112): (Artigo acrescentado pelo Decreto 49.113 de 10-11-2004; DOE 11-11-2004; produzindo efeitos em relação às operações realizadas a partir de 01-12-2004.)

(...)

XIV - preparações alimentícias diversas do capítulo 21;

(...)

§ 1º - A redução de base de cálculo prevista neste artigo:

1 - não se aplica, em qualquer caso, aos produtos:

a) não destinados à alimentação humana;

b) Revogada pelo Decreto 52.957, de 05-05-2008; DOE 06-05-2008; Efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de maio de 2008.

c) contemplados neste regulamento com qualquer outro benefício fiscal;

2 - não se aplica à saída destinada a:

a) estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - “Simples Nacional”; (Redação dada à alínea pelo Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007)

b) consumidor final;

3 - não poderá ser cumulada com qualquer outro benefício fiscal;

4 - fica condicionada à regular apresentação pelo contribuinte remetente de informações econômico-fiscais, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda.

(...)

§ 4º - O benefício previsto neste artigo condiciona-se a que: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 56.850, de 18-03-2011; DOE 19-03-2011; Efeitos a partir de 01-04-2011)

1 - o contribuinte esteja em situação regular perante o fisco;

2 - o contribuinte não possua, por qualquer de seus estabelecimentos:

a) débitos fiscais inscritos na dívida ativa deste Estado;

b) débitos do imposto declarados e não pagos no prazo de até 30 (trinta) dias contados da data de seu vencimento;

c) débitos do imposto decorrentes de Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM, em relação ao qual não caiba mais defesa ou recurso na esfera administrativa, não pagos no prazo fixado para o seu recolhimento;

d) débitos decorrentes de Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM ainda não julgado definitivamente na esfera administrativa, relativos a crédito indevido do imposto proveniente de operações ou prestações amparadas por benefícios fiscais concedidos em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, XII, “g”, da Constituição Federal;

3 - na hipótese de o contribuinte não atender ao disposto no item 2:

a) os débitos estejam garantidos por depósito, judicial ou administrativo, fiança bancária, seguro de obrigações contratuais ou outro tipo de garantia, a juízo da Procuradoria Geral do Estado, se inscritos na dívida ativa, ou a juízo do Coordenador da Administração Tributária, caso ainda pendentes de inscrição na dívida ativa;

b) os débitos declarados ou apurados pelo fisco sejam objeto de pedido de parcelamento deferido e celebrado, que esteja sendo regularmente cumprido;

c) o Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM ainda não julgado definitivamente na esfera administrativa seja garantido por depósito administrativo, fiança bancária, seguro de obrigações contratuais ou outro tipo de garantia, a juízo do Coordenador da Administração Tributária.

(...).”

6.                     De se destacar, preliminarmente, que a descrição do inciso XIV do artigo 39, “preparações alimentícias diversas do capítulo 21”, corresponde à própria descrição do capítulo 21 da NCM, “Preparações alimentícias diversas”, de maneira que, estando o produto corretamente classificado no capítulo 21 da NCM estará abrangido pela descrição e pela classificação constantes do inciso XIV.

7.                    Isso posto, observe-se que a previsão normativa é clara ao determinar que a redução de base de cálculo não se aplica à saída destina a consumidor final (§ 1º, item 2, alínea “b”, do artigo 39). O consumo final indica o encerramento do ciclo de comercialização da mercadoria, ou seja, o produto será utilizado para satisfazer o próprio adquirente, independentemente de sua condição de contribuinte ou não do ICMS. É a situação, por exemplo, da mercadoria destinada ao ativo permanente de um estabelecimento ou da massa alimentícia adquirida por uma indústria que apenas a utilize para consumo de seus funcionários em refeitório próprio.

8.                    Por outro lado, considera-se consumo intermediário a aquisição destinada à produção de outras mercadorias ou bens ou de cujo processamento resulte algo que será objeto de mercancia. As saídas de massa alimentícia com destino a restaurante, que a utilizará no preparo de refeições, cuja saída será tributada pelo ICMS, claramente não se enquadra no conceito de saída destinada a consumidor final, pois trata-se de consumo intermediário.

9.                    Assim, desde que satisfeitos todos os dispositivos que restringem a aplicação do benefício, acima transcritos, e as condições previstas no § 4º, e considerados os pressupostos estabelecidos (item 4), aplica-se a redução de base de cálculo nas saídas internas do produto mencionado com destino a restaurantes, desde que não enquadrados no Simples Nacional (§ 1º, item 2, alínea “a”, do artigo 39).