4. Inicialmente, observamos que a Consulente não informou em seu relato se as operações objeto desta consulta são internas (destinadas a contribuintes situados em território paulista) ou interestaduais. Desse modo, e tendo em vista que a retenção do imposto antecipado em favor de outro Estado, na condição de substituto tributário, deve observar a legislação do Estado de destino da mercadoria (item 1 do parágrafo único do artigo 261 do RICMS/2000), a presente resposta abordará, apenas, a hipótese de operações internas.

5. Feita essa consideração, transcrevemos, por oportuno, o item 13 do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000, citado na consulta:

"Artigo 313-Y - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXXIII, e 60, I):

(...)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

13 - outras obras de plástico, para uso na construção, 3926.90;”

6. A Decisão Normativa CAT-06/2009, por sua vez, assim dispõe sobre as operações internas com mercadorias arroladas no § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que possam ser caracterizadas como materiais de construção e congêneres:

“A - a substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000 é aplicável na saída, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no seu § 1° e que se caracterizem como materiais de construção e congêneres.

A.1 - para efeito do artigo 313-Y do RICMS/2000, caracteriza-se como material de construção e congênere, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000.

A.2 - de outra parte, os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, incluídos no §1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que não se caracterizem como materiais de construção e congêneres, não estão enquadrados na substituição tributária.”

7. Da leitura do ato normativo transcrito, depreende-se que se as mercadorias envolvidas na operação puderem, dentre suas finalidades, ser utilizadas em obras de construção civil, serão consideradas materiais de construção e congêneres e o regime da substituição tributária deverá ser observado, conforme prevê o artigos 313-Y do RICMS/2000. O regime da substituição tributária não deverá ser aplicado apenas se tais mercadorias não puderem, em hipótese alguma, ser utilizadas dessa forma.

8. Assim, tem-se que a atividade exercida pela Consulente, pelo adquirente ou a destinação dada por este à mercadoria são irrelevantes para a aplicação do regime da substituição tributária às operações em tela. Os artigos do RICMS/2000 que tratam da aplicação do referido regime fazem referência às mercadorias em si, e não à atividade econômica exercida por aqueles envolvidos na operação. Isso fica claro pelo fato de que uma mesma empresa pode comercializar mercadorias classificadas em diversos segmentos, sem que restrinja sua atividade a apenas um desses segmentos.

9. Portanto, a sujeição de determinada operação ao regime da substituição tributária deve ser determinada com base na natureza da mercadoria objeto dessa operação, a partir da descrição e classificação na NCM arroladas no RICMS/2000, e não na atividade exercida pelo remetente e/ou destinatário da mercadoria, desde que, por óbvio, haja a previsão de ocorrência de uma operação posterior à praticada pela Consulente com a mesma mercadoria, pressuposto lógico para aplicação da substituição tributária.

10. Não obstante, especificamente com relação a equipamentos profissionais de proteção (EPI), observamos que embora sua classificação fiscal corresponda àquela contida no item 13 do § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000, este órgão consultivo já manifestou entendimento (como exemplo, citamos a RC 17227/20118) de que a natureza desses produtos não é a de material de construção, mas sim, de equipamento de proteção. E mesmo o fato de um determinado equipamento de segurança e proteção poder ser utilizado no âmbito da construção civil não o transforma, necessariamente, em um material de construção (com base na Decisão Normativa CAT-06/2009), não sendo aplicável às suas operações destinadas a estabelecimento paulista, portanto, o regime de substituição tributária.

10.1. É importante também frisar que a incorporação de determinado produto a obras de construção civil não é a única condição para sua caracterização como material de construção civil e congêneres, muito embora, na maior parte dos casos, ela ocorra. O entendimento apresentado quanto à natureza dos equipamentos de proteção individual decorre da própria redação do item 13 do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000 que, ao não listar de forma expressa a quais obras de plástico faz referência, confere margem interpretativa à sua correta aplicação no que concerne ao termo “para uso na construção”. Analisando a classificação fiscal apontada no item 13 do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000 (subposição 3926.90 da NCM), verifica-se nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH) que ali são incluídos, dentre diversas outras obras de plástico (que não podem ter uso na construção civil), também parafusos, porcas, arruelas (anilhas) e artigos análogos, de uso geral e que podem ter uso na construção civil. Ou seja, neste caso, o termo “outras obras de plástico, para uso na construção” deve ser interpretado no sentido de abarcar materiais de construção que possam ser incorporados em obras de construção civil.

11. Portanto, conforme esclarecido na resposta à Consulta Tributária nº 19.666/2019, anteriormente protocolada pela Consulente e respondida em 28/05/2019, reiteramos que não se aplica o regime da substituição tributária, previsto no item 13 do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000, às operações internas com equipamentos de proteção individual (EPI) classificados no código 3926.90.90 da NCM, pois, devido a sua natureza, não se caracterizam como materiais de construção e congêneres.

12. Especificamente com relação às mercadorias comercializadas pela Consulente, relacionadas na presente consulta, observamos que, a priori, do documento anexado com imagens dos equipamentos, elas parecem se enquadrar, de fato, no conceito de EPI.

13. Com esses esclarecimentos consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.