1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, é 71.12-0/00, é prestadora de serviços de engenharia, apresenta dúvidas concernentes à reestruturação societária que pretende realizar por meio de operação de drop-down, na qual o estabelecimento em referência será parcialmente cindido e transferido para nova empresa.

2. Nesse contexto, informa que está organizada de forma a atender vasta gama de setores de tecnologia, segregando internamente as suas atividades mercantis em quatro segmentos: (i) eletrificação (EP); (ii) automação industrial (IA); (iii) motores elétricos e robôs (RM); e (iv) redes de alta tensão (PG), sendo que a filial diretamente envolvida na operação de drop-down, objeto da presente Consulta,  exerce as atividades PG, IA e RM.

3. Diante da reestruturação, a referida filial permanecerá com a atividade PG, alocada no CNPJ atual da Consulente. Por outro lado, será constituída nova pessoa jurídica, cujo capital será integralizado com os ativos e passivos vinculados às atividades de IA e de RM.

3.1. A Consulente ressalta a segregação das atividades existentes na sua organização, abrangendo o nível contábil e o saldo credor de ICMS.

3.2. Expõe que com a reestruturação, a atividade de PG ficará vinculada ao CNPJ da Consulente e as atividades de IA e RM, ao CNPJ a ser criado, mantendo o seu funcionamento normal.  

3.3. Além disso, destaca que, não haverá mudança física das mercadorias e dos bens vinculados ao novo CNPJ, ocorrendo alteração nominal do endereço da filial da Consulente que permanecerá com a atividade de PG.

4. Prosseguindo, expõe os seguintes pontos em relação às implicações da reestruturação por meio de operação de drop-down:           

4.1. Entende que o saldo credor do ICMS do estabelecimento referente às atividades de IA e RM será sucedido pelo novo estabelecimento de titularidade da nova empresa. A argumentação da Consulente se apoia nas Respostas às Consultas n° 01195/2013 e n° 19642/2019, no inciso VI do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996, no Processo Administrativo n° 4.046.273-0, e no artigo 232 do Regulamento do ICMS – RICMS/2000.

4.2. A Consulente é detentora de dois Regimes Especiais relacionados com operações de importação envolvendo diferimento e suspensão do ICMS. Ocorre que, por vezes, as mercadorias importadas sob o amparo desses regimes especiais demoram a ser vendidas.

4.2.1. Dessa forma, poderá se apresentar a situação em que mercadorias importadas anteriormente à reestruturação não sejam comercializadas pela detentora do regime especial.

4.2.2. Entende que as mercadorias importadas nessas condições, estão sujeitas aos benefícios dos respectivos regimes especiais, mesmo após a reestruturação.

4.3. A Consulente expõe que realiza operações que são continuadas ao longo do tempo, tais como: (i) remessa para reparo (CFOPs 5915, 6915, 5916 e 6916); (ii) remessa para armazenagem (CFOPs 5905/6905 e 5906/6906); (iii) industrialização por conta e ordem (CFOPs 5924/6924, 5923, 6923, 5925 e 6925); (iv) faturamento antecipado (CFOPs 5922, 6922, 5116, 6116, 5117 e 6117); e (v) emissão de Nota Fiscal complementar (CFOP de acordo com a Nota Fiscal originária).

4.3.1. Observa que essas operações podem não estar finalizadas por ocasião da reestruturação, entende que essas operações poderão ser concluídas pela empresa sucessora, que deverá descrever a situação no campo de informações complementares da Nota Fiscal emitidas para albergar essas operações.

4.3.2. Em relação a essa situação, lança mão da Resposta à Consulta n° 14855/2017.

4.4. Ainda, com relação à aquisição de mercadorias, a Consulente presume a possibilidade de fornecedores emitirem Nota Fiscal com dados de destinatário da Consulente, porém a entrega ocorrer após a concretização da reestruturação.

4.4.1. Entende que será possível o recebimento pela nova empresa das mercadorias acompanhadas de documento fiscal emitido em nome da empresa original.

5. Isso posto, indaga:

5.1. Diante da situação de reestruturação societária, é necessária a emissão de Nota Fiscal para movimentação de estoque e ativos destinados ao novo CNPJ?

5.2. Está correta a interpretação da Consulente acerca da possibilidade de transferência do saldo credor de ICMS relativo às operações de IA e RM, juntamente com os respectivos direitos e obrigações, para a nova empresa?

5.2.1. Em caso de resposta positiva ao questionamento anterior 5.2, está correto o entendimento da Consulente de que a transferência dos livros fiscais à nova empresa já seria suficiente para o transporte do saldo credor de ICMS?

5.2.2. Em caso de negativa a resposta ao questionamento anterior 5.2.1, haveria procedimento específico quanto à escrituração do referido saldo credor?

5.3. Está correta a interpretação da Consulente de que a nova empresa poderá concluir as operações iniciadas pela Consulente, anteriormente e durante a reestruturação societária, mediante documento fiscal emitido pela nova empresa o qual em conformidade com a legislação vigente referenciando em campo devido do xml (se for o caso) da Nota Fiscal emitida pela Consulente?

5.3.1. Em caso de positiva a resposta ao questionamento anterior 5.3, está correto o entendimento da Consulente quanto à obrigatoriedade de fazer constar as informações relativas à reestruturação societárias nas informações complementares do documento fiscal?

5.3.2. Há a possibilidade do recebimento, pelo estabelecimento cindendo, de mercadorias relativas às atividades de IA e RM, acompanhadas de nota fiscal que tenha como destinatário o CNPJ da empresa original pela operação de drop-down, haja vista que os fornecedores/clientes na falta de conhecimento da alteração societária podem emitir Nota Fiscal que tenha como destinatário o CNPJ que não detém mais as referidas atividades?            

6. Preliminarmente, destaca-se que, para a elaboração da presente resposta, parte-se do pressuposto que de fato e de direito não houve alteração física do endereço do estabelecimento, de modo que o estabelecimento cindido se localiza no mesmo espaço físico que antes se situava o estabelecimento original (conforme relatado no subitem 3.3). Assim, apenas houve alteração nominal do endereço para adaptá-lo à situação atual, isso é, o fato de no espaço físico em que antes se situava o estabelecimento original, agora, encontram-se dois, cindido e cindendo.

7. Isso posto, convém, de plano, esclarecer que, em regra, os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de sociedades não estão diretamente afetos às questões tributárias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias. Isso não significa, contudo, que em todas as situações em que o patrimônio, integral ou parcialmente, passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, não haja situação que configure hipótese de incidência do imposto estadual sobre circulação de mercadorias.

8. Desse modo, apesar de a reorganização societária (por incorporação, fusão ou cisão, ou outras), assim como a alteração de titularidade, ser situação fora do alcance da incidência do ICMS, o mesmo não pode, necessariamente, ser dito dos bens e mercadorias envolvidos nessas transações negociais que, conforme o caso, podem ou não ser alcançados pela incidência do tributo estadual.

9. Assim, ressalta-se que, para a legislação do ICMS, o que importa não é se a empresa sofreu uma reorganização (cisão, fusão, etc.), total ou parcial, mas sim se o estabelecimento, como unidade autônoma que é, foi transferido na sua integralidade ou apenas sofreu o destaque de determinada parcela. Ou seja, o que importa para a definição da disciplina jurídica-tributária aplicável é o que acontece de fato com o estabelecimento enquanto unidade autônoma.

10. No caso relatado pela Consulente, depreende-se que se tem uma operação de cisão do próprio estabelecimento, na qual parte dos ativos e estoques (relativos às atividades de IA e de RM) estabelecimento da Consulente será vertido em favor de terceira empresa (nova empresa), ainda que do mesmo grupo econômico. Em outras palavras, ocorre a saída das mercadorias e bens do ativo que são apartados (saídos, retirados) do estabelecimento original (filial da Consulente) para ingressarem (serem admitidos) em outro estabelecimento (da nova empresa).

11. Nesse sentido, reitera-se que a não incidência do ICMS abrange apenas as operações de qualquer natureza de que decorra a transferência integral do estabelecimento, conforme artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996, o que não ocorre no caso em tela. Registre-se, ainda, não ser aplicável à situação ora tratada, as disposições do artigo 232 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), não sendo possível à nova empresa transferir para o seu nome os livros fiscais em uso pelo estabelecimento da empresa conferente (Consulente), cabendo a esta última fazer os lançamentos nos respectivos livros, referentes às mercadorias e demais bens apartados, conservando-os pelo período legal.

12. Vale ressaltar que os simples registros em contas patrimoniais, mesmo que embasados por contratos escritos de qualquer natureza, não têm o condão de transmitir direitos ou obrigações tributárias, pois estes devem ser apurados por meio de escrituração fiscal, na forma prevista pelos artigos 213 e seguintes do RICMS/2000.

13. Assim, no caso específico relatado pela Consulente, as mercadorias, apartadas do patrimônio de seu estabelecimento em favor do outro estabelecimento, devem ser objeto de emissão de Notas Fiscais referentes à respectiva saída (art. 125, I, do RICMS/2000), com o destaque do imposto quando devido. Esses documentos deverão ser lançados no livro Registro de Saídas e comporão os lançamentos do Livro Registro de Apuração do ICMS (RAICMS) – artigos 215 e 223 do RICMS/2000.

13.1. Nesse ponto, esclareça-se que, em regra, a base de cálculo do imposto na saída de mercadorias ou bens é o valor da operação – valor do negócio / preço ajustado (artigo 37, inciso I, combinado com o §1º, do RICMS/2000). Ademais, a depender da situação fática, na eventual falta do valor da operação, a Consulente deverá observar as disposições do artigo 38 do RICMS/2000.

13.2. Por sua vez, em contrapartida, esses documentos fiscais serão lançados no livro Registro de Entradas do estabelecimento destinatário, permitindo que o imposto ali destacado possa ser aproveitado a título de crédito para fim de apuração do ICMS.

14. As saídas dos bens do ativo imobilizado deverão ser objeto de emissão de Notas Fiscais, nas quais se consignará tratar-se de operações não sujeitas à incidência do ICMS (artigo 7º, inciso XIV, do RICMS/2000), cabendo à Consulente, ainda, observar as regras de vedação e estorno de crédito (artigos 66 e 67 do RICMS/2000).

15. No que se refere ao CFOP a Consulente deverá observar o tipo de mercadoria ou insumo apartado, bem como a norma tributária aplicável ao produto, ou à operação (inclusive quanto à sistemática do regime jurídico de substituição tributária) para a correta codificação, observados os códigos fiscais estabelecidos na Tabela I ´”saídas” – do RICMS/2000; adicionalmente poderá mencionar no campo Informações Complementares que se trata de operação de transferência de propriedade em virtude de cisão.

16. Cabe ressaltar que na medida em que a operação de transferência não ocorre conforme o disposto no artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996, ou seja, o estabelecimento não é transferido em sua integralidade, não há possibilidade de se transferir o saldo credor de ICMS para o estabelecimento cindendo (questão do subitem 5.2).  Diante do teor da resposta ao subitem 5.2, perdem efeito as questões referentes aos subitens 5.2.1 e 5.2.2.

17. Em relação ao questionamento do subitem 5.3, englobando as operações relacionadas no subitem 4.3, as quais se caracterizam pela continuidade, deve ser observado que a escrita fiscal do estabelecimento filial da Consulente (estabelecimento cindido) não foi transferida ao estabelecimento cindendo (sob titularidade da nova empresa). Dessa forma, deve haver continuidade do estabelecimento cindido e as referidas operações devem ser finalizadas por este estabelecimento. Por sua vez, considerando a resposta do quesito 5.3, a questão 5.3.1 fica sem efeitos.

17.1. Note-se, inclusive, que a legislação estadual do imposto determina que a Nota Fiscal emitida na saída de mercadorias, fato gerador do imposto, contenha os dados do destinatário dessas mercadorias (artigo 127 do RICMS/2000). Assim, por óbvio, o estabelecimento cindendo não poderá receber mercadorias remetidas por outro contribuinte e destinadas ao estabelecimento cindido. Nessa hipótese, a mercadoria não poderá ser recebida e o remetente deverá emitir novo documento fiscal com os dados próprios da operação realizada, inclusive com o a indicação correta do estabelecimento destinatário, nos termos previstos na legislação.

17.2. Cumpre observar que a situação exposta na Resposta à Consulta n° 14855/2017 difere da apresentada nesta Consulta, uma vez que naquela ocorre transferência integral do estabelecimento, enquanto que nesta, ocorre o seccionamento do estabelecimento, sendo transferidos parte dos bens e parte dos estoques (IA e RM), portanto não podem ser aplicadas as mesmas regras da citada Resposta à Consulta.

18. Embora não tenha sido expressamente questionado, mas como foi mencionado que a Consulente é detentora de Regimes Especiais, cabe informar que, nos termos dos artigos 479-A e seguintes do RICMS/2000, bem como da Portaria CAT-43/2007, a apreciação e a aprovação do pedido de regime especial, bem como a sua concessão, segundo a conveniência e oportunidade, é atribuição exclusiva da Subcoordenadoria de Fiscalização, Cobrança, Arrecadação, Inteligência de Dados e Atendimento.

18.1. Nesse sentido, não cabe a este órgão consultivo manifestar-se sobre a utilização de regime especial diante de reestruturação de estabelecimento detentor de Regime Especial. Isso decorre do fato de que tais regimes são baseados em necessidades específicas das operações do contribuinte solicitante, e visam à adoção de procedimentos não previstos na legislação ordinária do imposto, de modo a facilitar o cumprimento de suas obrigações fiscais, sendo sempre necessária a análise quanto à adequação das operações do contribuinte ao Regime Especial, atividade também atribuída à Subcoordenadoria de Fiscalização, Cobrança, Arrecadação, Inteligência de Dados e Atendimento e que escapa à competência deste órgão consultivo.

18.2. Sendo assim, a situação descrita pela Consulente em relação aos Regimes Especiais deve ser submetida ao Posto Fiscal ao qual estão vinculadas as atividades da Consulente, por meio de solicitação dirigida à Subcoordenadoria de Fiscalização, Cobrança, Arrecadação, Inteligência de Dados e Atendimento, à qual se subordina a Assistência Fiscal, dotada de atribuição para analisar, e definir os procedimentos especiais relativos às obrigações tributárias, conforme dispõe o inciso XI, do artigo 57, do Decreto 64.152, de 22 de março de 2019.