1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, é 71.12-0/00, é prestadora de serviços de engenharia, apresenta dúvidas concernentes à reestruturação societária que pretende realizar por meio de operação de drop-down, na qual o estabelecimento em referência será transferido em sua integralidade para nova empresa.

2. Nesse contexto, informa que está organizada de forma a atender vasta gama de setores de tecnologia, segregando internamente as suas atividades mercantis em 4 segmentos: (i) eletrificação (EP); (ii) automação industrial (IA); (iii) motores elétricos e robôs (RM); e (iv) redes de alta tensão (PG), sendo que a filial diretamente envolvida na operação de drop-down, objeto desta Consulta, exerce exclusivamente a atividade IA.

3. Diante da reestruturação, será constituída nova pessoa jurídica, cujo capital será integralizado com os ativos e passivos vinculados às atividades de IA dessa filial.

3.1. Destaca que, não haverá mudança física das mercadorias e dos bens vinculados ao novo CNPJ, ocorrendo alteração nominal do endereço da filial da Consulente.

3.2. Resume, informando que na prática ocorrerá apenas a alteração do CNPJ do estabelecimento, mantendo o funcionamento normal do estabelecimento, no mesmo local em que se encontra.

4. Prosseguindo, expõe os seguintes pontos em relação às implicações da reestruturação por meio de operação de drop-down:           

4.1. Entende que o saldo credor do ICMS do estabelecimento será sucedido pela nova empresa criada. A argumentação da Consulente se apoia nas Respostas às Consultas n° 01195/2013 e n° 19642/2019, no inciso VI do artigo 3º da Lei Complementar 87/1996, no Processo Administrativo n° 4.046.273-0, e no artigo 232 do Regulamento do ICMS – RICMS/2000.

4.2. A Consulente é detentora de dois Regimes Especiais relacionados com operações de importação envolvendo diferimento e suspensão do ICMS. Ocorre que, por vezes, as mercadorias importadas sob o amparo desses regimes especiais demoram a ser vendidas.

4.2.1. Dessa forma, poderá se apresentar a situação em que mercadorias importadas anteriormente à reestruturação não sejam comercializadas pela detentora do regime especial.

4.2.2. Entende que as mercadorias importadas nessas condições, estão sujeitas aos benefícios dos respectivos regimes especiais, mesmo após a reestruturação, podendo ser exercidos pela empresa sucessora.

4.3. Prosseguindo, a Consulente expõe que realiza operações que são continuadas ao longo do tempo, tais como: (i) remessa para reparo (CFOPs 5.915, 6.915, 5.916 e 6.916); (ii) remessa para armazenagem (CFOPs 5.905/6.905 e 5.906/6.906); (iii) industrialização por conta e ordem (CFOPs 5.924/6.924, 5.923, 6.923, 5.925 e 6.925); (iv) faturamento antecipado (CFOPs 5.922, 6.922, 5.116, 6.116, 5.117 e 6.117); e (v) emissão de Nota Fiscal complementar (CFOP de acordo com a Nota Fiscal originária).

4.3.1. Observa que essas operações podem não estar finalizadas por ocasião da reestruturação, entende que poderão ser concluídas pela empresa sucessora. Assim, que deverá descrever a situação no campo de informações complementares da Nota Fiscal emitidas para albergar essas operações.

4.3.2. Em relação a essa situação, lança mão da Resposta à Consulta n° 14855/2017.

4.4. Ainda, com relação à aquisição de mercadorias, a Consulente presume a possibilidade de fornecedores emitirem Nota Fiscal com dados de destinatário da Consulente, porém ocorrendo a entrega, após a concretização da reestruturação.

4.4.1. Entende que será possível o recebimento pela empresa sucessora das mercadorias acompanhadas de documento fiscal emitido em nome da Consulente.

5. Isso posto, indaga:

5.1. Está correta a interpretação da Consulente acerca da possibilidade de transferência do saldo credor de ICMS, juntamente com os respectivos direitos e obrigações, para a empresa sucessora?

5.1.1. Em caso resposta positiva ao questionamento anterior 5.1, está correto o entendimento da Consulente de que a transferência dos livros fiscais à sucessora já seria suficiente para o transporte do saldo credor de ICMS?

5.1.2. Em caso de negativa a resposta ao questionamento anterior 5.1, haveria procedimento específico quanto à escrituração do referido saldo credor?

5.2. Está correta a interpretação da Consulente quanto à manutenção dos benefícios econômicos conferidos pelos regimes especiais de ICMS relativos às mercadorias já importadas quando a saída destas se der após a operação de drop-down, ou seja, quando a saída das mercadorias for dada pela empresa sucessora?

5.3. Está correta a interpretação da Consulente de que a empresa sucessora poderá concluir as operações iniciadas pelo estabelecimento, anteriormente e durante a reestruturação societária, mediante documento fiscal emitido pela sucessora o qual em conformidade com a legislação vigente referenciando em campo devido do xml (se for o caso) da Nota Fiscal emitida pela entidade sucedida?

5.3.1. Em caso de positiva a resposta ao questionamento anterior 5.3, está correto o entendimento da Consulente quanto à obrigatoriedade de fazer constar as informações relativas à reestruturação societárias nas informações complementares do documento fiscal?

5.3.2. Há a possibilidade do recebimento, pelo estabelecimento sucessor, de mercadorias, acompanhadas de Nota Fiscal que tenha como destinatário o CNPJ da Consulente pela operação de drop-down, haja vista que os fornecedores/clientes na falta de conhecimento da alteração societária podem emitir Nota Fiscal que tenha como destinatário o CNPJ da empresa sucedida?            

6. De início, é importante registrar que, em regra, os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de sociedades não estão diretamente afetos às questões tributárias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias. Isso não significa, contudo, que em todas as situações em que o patrimônio, integral ou parcialmente, passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, não haja situação que configure hipótese de incidência do ICMS.

7. Para a legislação do ICMS, não importa o modelo comercial adotado para a reestruturação da sociedade (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento.

8. O artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996, estabelece que não incide o ICMS sobre operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie.

8.1. Note-se que para que não incida o imposto o estabelecimento, como unidade autônoma que é, deve ser transferido na sua integralidade, permanecendo íntegra a sua individualidade.

8.2. Portanto, a transferência integral de estabelecimento, ou seja, aquela na qual o estabelecimento ainda que sob nova titularidade continuará desenvolvendo as mesmas atividades, no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques, etc., é hipótese de transferência de titularidade de estabelecimento, conforme prevê o artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996.

9. Dessa feita, considerando que o estabelecimento será transferido em sua totalidade para nova empresa, a qual passará a deter sua respectiva titularidade, e permanecerá exercendo a totalidade das atividades no mesmo local, com todos os elementos que as integram, conclui-se que, em tese, a situação fática objeto da presente Consulta estará enquadrada no artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996.

9.1. Nesse ponto, parte-se da premissa que, de fato, há apenas a alteração nominal do endereço, de modo que o estabelecimento em questão se mantém no mesmo local físico, conforme informado pela Consulente (subitens 3.1 e 3.2 acima).

10. Sendo esse o caso, a mudança de titularidade deve ser comunicada à Secretaria da Fazenda (inciso I e parágrafo único do artigo 25 do RICMS/2000).

11. Frise-se, ainda, que, quando o estabelecimento é transmitido na sua totalidade, sua individualidade permanece íntegra. Tanto que não haveria, em tese, a necessidade de se alterar a inscrição estadual do estabelecimento. A escrita contábil e fiscal do estabelecimento transferido poderia ser mantida integralmente sob a nova titularidade, podendo, ainda, se utilizar os mesmos livros e documentos, com as devidas adaptações (artigo 1º, III, “a”, da Portaria CAT 17/2006). No entanto em virtude dos procedimentos decorrentes do Sistema de Cadastro Sincronizado de Contribuintes da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo e da Secretaria da Receita Federal, realizados eletronicamente, a alteração de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda – CNPJ acarreta, necessariamente, alteração da Inscrição Estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, incisos I, “c” e “d”, e III, “b”, do Anexo III da Portaria CAT n° 92/1998).

12. Dessa forma, não obstante as questões de sistema, fato é que, na transferência integral do estabelecimento, altera-se apenas sua titularidade de modo que, como entidade autônoma, continua exercendo normalmente sua atividade operacional, no mesmo local físico. Assim, se o estabelecimento a ser transferido possuir créditos de ICMS em sua escrita fiscal, a empresa adquirente terá direito a tais créditos na escrita fiscal desse mesmo estabelecimento, após a transferência, pois passam a pertencer a ela, visto que se tornará a nova titular do estabelecimento.

13. Nesse mesmo sentido, recorda-se ainda que, em tese, não obstante a alteração da inscrição estadual, o novo titular assume, de fato e de direito, todas as atividades, bens, obrigações e direito do estabelecimento transferido. Desse modo, e tendo em vista a continuidade dos negócios, as transações efetuadas anteriormente à reestruturação da sociedade, que ainda não foram concluídas ou que terão efeitos após a criação da nova empresa (ex: importação, devolução de mercadorias, etc.), serão assumidas pelo novo titular.

13.1. Contudo, note-se que a legislação estadual do imposto determina que a Nota Fiscal emitida na saída de mercadorias, fato gerador do imposto, contenha os dados do destinatário dessas mercadorias (artigo 127 do RICMS/2000). Assim, por óbvio, o estabelecimento sucessor não poderá receber mercadorias remetidas por outro contribuinte e destinadas ao estabelecimento sucedido, tendo em vista que, formalmente, são estabelecimentos distintos (outro número de inscrição estadual e CNPJ, por exemplo). Nessa hipótese, a mercadoria não poderá ser recebida e o remetente deverá emitir novo documento fiscal com os dados próprios da operação realizada, inclusive com o a indicação correta do estabelecimento destinatário, nos termos previstos na legislação

14. No entanto, salienta-se que a esta Consultoria Tributária compete a interpretação da legislação tributária deste Estado (artigo 59 do Decreto n° 64.152/2019), cabendo às áreas executiva e de atendimento da Subcoordenadoria de Fiscalização, Cobrança, Arrecadação, Inteligência de Dados e Atendimento a análise de cada caso concreto.

14.1. Nesse prisma, tratando-se operacionalização de transferência integral de estabelecimento por meio de reestruturação societária, cada situação deve ser avaliada de maneira individual, uma vez que existem peculiaridades atinentes a cada caso concreto.

14.2. Desse modo, afora das considerações materiais presentes nesta Resposta à Consulta, para informações sobre a operacionalização e validação dos procedimentos formais expostos no relato (operacionalização da transferência de créditos tributários de ICMS ou continuidade de negócios já iniciados), recomenda-se que a Consulente se dirija ao Posto Fiscal, tendo em vista que, de acordo com o artigo 55, do Decreto nº 64.152/2019, compete ao Posto Fiscal, não só, atender e orientar os contribuintes de sua vinculação, bem como executar os serviços internos necessários à formalização do registro cadastral dos contribuintes.

14.3 Nesse ponto, recomenda-se que não seja formalmente encerrada a inscrição estadual antiga, antes de se obter a orientação necessária quanto à transferência do saldo credor apropriado na antiga escrita fiscal, em vista do disposto no artigo 69, inciso II, do RICMS/2000.

15. Com relação à indagação do subitem 5.2, referente aos Regimes Especiais de que é detentora, cabe informar que, nos termos dos artigos 479-A e seguintes do RICMS/2000, bem como da Portaria CAT-43/2007, a apreciação e a aprovação do pedido de regime especial, bem como a sua concessão, segundo a conveniência e oportunidade, é atribuição exclusiva da Subcoordenadoria de Fiscalização, Cobrança, Arrecadação, Inteligência de Dados e Atendimento.

15.1. Nesse sentido, embora, por regra, em consequência lógica, o Regime Especial deveria se manter com o estabelecimento sob nova titularidade, não cabe a este órgão consultivo manifestar-se sobre a utilização de regime especial diante de reestruturação de estabelecimento detentor de Regime Especial. Isso decorre do fato de que tais regimes são baseados em necessidades específicas das operações do contribuinte solicitante, e visam à adoção de procedimentos não previstos na legislação ordinária do imposto, de modo a facilitar o cumprimento de suas obrigações fiscais, sendo sempre necessária a análise quanto à adequação das operações do contribuinte ao Regime Especial, atividade também atribuída à Subcoordenadoria de Fiscalização, Cobrança, Arrecadação, Inteligência de Dados e Atendimento e que escapa à competência deste órgão consultivo. Assim, finalizado o processo de reorganização societária, pode ocorrer de esses procedimentos específicos concedidos caducarem ou mesmo, ante a ausência dos critérios de conveniência e oportunidade, não mais ser do interesse da administração, motivo pelo qual pode ser necessário seu reexame.

15.2. Sendo assim, a situação descrita pela Consulente em relação aos Regimes Especiais deve ser submetida ao Posto Fiscal ao qual estão vinculadas as atividades da Consulente, por meio de solicitação dirigida à Subcoordenadoria de Fiscalização, Cobrança, Arrecadação, Inteligência de Dados e Atendimento, à qual se subordina a Assistência Fiscal, dotada de atribuição para analisar, e definir os procedimentos especiais relativos às obrigações tributárias, conforme dispõe o inciso XI, do artigo 57, do Decreto 64.152, de 22 de março de 2019.

16. Com isso, consideram-se respondidas as questões apresentadas pela Consulente.