1. A Consulente, localizada no Estado de Minas Gerais, e cuja atividade principal registrada no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ – é a fabricação de águas envasadas (CNAE 11.21-6/00) e atividade secundária, dentre outras, de comércio atacadista de água mineral (CNAE 46.35-4/01), informa que fabrica e comercializa água mineral, classificada no código 2201.10.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), a qual está sujeita ao regime de substituição tributária no Estado de São Paulo, conforme artigo 293 do RICMS/SP.

2. Menciona que os Estados de São Paulo e Minas Gerais são signatários do Protocolo ICMS 11/1991, o qual dispõe sobre a substituição tributária nas operações com cerveja, refrigerantes, água mineral ou potável e gelo. Todavia, o Protocolo 75/2007 determina que deixam de ser aplicadas ao Estado de Minas Gerais as disposições do Protocolo 11/1991 no que se refere à água mineral.

3. Considerando o referido Protocolo 75/2007, questiona se a operação de saída de água mineral de indústria estabelecida no Estado de Minas Gerais com destino a distribuidor/revendedor contribuinte paulista deverá ter a aplicação da substituição tributária, com destaque na Nota Fiscal e recolhimento pelo remetente da mercadoria.

4. Inicialmente, cabe esclarecer que, conforme determina a Decisão Normativa CAT 12/2009, para que a operação com determinada mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária, essa mercadoria deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas constantes no RICMS/SP.

5. Nesse ponto, ressalte-se que a classificação de determinada mercadoria na NCM é de inteira responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a quem cabe esclarecer qualquer dúvida nesse sentido.

6. Feitas essas considerações, vale transcrever a cláusula primeira do Protocolo ICMS 75/2007:

“Cláusula primeira Deixam de ser aplicadas ao Estado de Minas Gerais, as disposições do Protocolo ICMS 11/91 , de 21 de maio de 1991, no que tange às operações com água mineral.”

7. Nesse sentido, o artigo 293 do RICMS/SP dispõe que:

“Artigo 293 - Na saída de refrigerante, cerveja, inclusive chope e água, indicados no § 1º, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto incidente nas operações subsequentes (Lei 6.374/89, art. 8º, e Convênio ICMS-92/2015): (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 61.983, de 24-05-2016; DOE 25-05-2016; Efeitos a partir de 01-01-2016)

[...]

II - a estabelecimento localizado em outro Estado, signatário de acordo implementado por este Estado, arrolado na Tabela II do Anexo VI, como segue:

a) do fabricante, inclusive do engarrafador de água, do importador ou do arrematante da mercadoria importada do exterior e apreendida;

b) do distribuidor, depósito ou atacadista, ainda que tenha recebido a mercadoria com retenção antecipado do imposto;

III - a qualquer estabelecimento que receber mercadoria diretamente de outro estado, em hipótese não abrangida pelo inciso anterior.

[...]” (grifo nosso)

8. Depreende-se do exposto até aqui que, especificamente no que se refere à água mineral, não há o que se falar em atribuição de responsabilidade por substituição tributária em operações interestaduais entre Minas Gerais e São Paulo.

9. Dessa feita, o estabelecimento localizado no Estado de Minas Gerais e remetente de água mineral com destino a estabelecimento contribuinte paulista não deverá recolher o ICMS referente às operações subsequentes. Nessa situação, conforme inciso III do artigo 293 do RICMS/SP, o destinatário paulista é que deverá antecipar o recolhimento do ICMS devido pelas operações subsequentes em território paulista.