1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE principal (47.59-8/99) exerce a atividade de “comércio varejista de outros artigos de uso doméstico não especificados anteriormente”, afirma que comercializa produtos classificados nos códigos 3925.90.90, 3926.90.90, 7318.15.00, e 7318.29.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), sem apresentar a descrição dos produtos e anexando documento com uma foto dos mesmos.

2. Questiona sobre a aplicabilidade do regime de substituição tributária nas operações com tais produtos.

3. Inicialmente, destaque-se que, de acordo com os códigos de classificação fiscal informados pela Consulente, a presente resposta adotará a premissa de que a legislação tributária objeto da dúvida seriam os itens 12-B, 13 e 91 do § 1º do artigo 313-Y do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), cujo teor segue transcrito abaixo:

“Artigo 313-Y - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXVII, e 60, I):

(...)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

12-B - Artefatos para apetrechamento de construções, de plásticos, não especificados nem compreendidos em outras posições, incluindo persianas, sancas, molduras, apliques e rosetas, caixilhos de polietileno e outros plásticos, exceto os descritos nos itens 12 e 12-A, 3925.10.00 ou 3925.90;

13 - outras obras de plástico, para uso na construção, 3926.90;

91 - parafusos, pinos ou pernos, roscados, porcas, tira-fundos, ganchos roscados, rebites, chavetas, cavilhas, contrapinos, arruelas (incluídas as de pressão) e artefatos semelhantes, de ferro fundido, ferro ou aço, 73.18;”

4. Quanto às mercadorias comercializadas pela Consulente, de acordo com os códigos de classificação fiscal listados em seu relato, a NCM descreve da seguinte maneira os produtos ali classificados:

“39.25 Artigos para apetrechamento de construções, de plástico, não especificados nem compreendidos noutras posições.

3925.90 - Outros

3925.90.90 – Outros

39.26 Outras obras de plástico e obras de outras matérias das posições 39.01 a 39.14.

3926.90.90 Outras

73.18 Parafusos, pinos ou pernos, roscados, porcas, tira-fundos, ganchos roscados, rebites, chavetas, cavilhas, contrapinos ou troços, arruelas (anilhas*) (incluindo as de pressão) e artigos semelhantes, de ferro fundido, ferro ou aço.

7318.15.00 -- Outros parafusos e pinos ou pernos, mesmo com as porcas e arruelas (anilhas*)

7318.29.00 – Outros”

5. Da análise das descrições das posições e códigos de classificação fiscal acima transcritos, em conjunto com as descrições arroladas nos itens 12-B, 13 e 91 do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000, observamos que, de forma geral, todas as mercadorias que estejam classificadas dentro das posições e subposições listadas na NCM encontram-se abrangidas pelos referidos itens do artigo 313-Y do RICMS/2000.

6. Além disso, no tocante às mercadorias arroladas no § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000, a Decisão Normativa CAT 06/2009 assim dispõe:

"A - a substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000 é aplicável na saída, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no seu § 1° e que se caracterizem como materiais de construção e congêneres.

A.1 - para efeito do artigo 313-Y do RICMS/2000, caracteriza-se como material de construção e congênere, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000.

A.2 - de outra parte, os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, incluídos no §1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que não se caracterizem como materiais de construção e congêneres, não estão enquadrados na substituição tributária.” (g.n.)

7. Assim, tem-se que a destinação dada pelo adquirente às mercadorias é irrelevante para a aplicação do regime da substituição tributária às operações em tela. Se as mercadorias envolvidas puderem ser utilizadas em obras de construção civil serão consideradas ou materiais de construção e congêneres, e o regime da substituição tributária deverá ser observado, conforme prevê o artigo 313-Y do RICMS/2000. O regime da substituição tributária não deverá ser aplicado apenas se tais mercadorias não puderem, em hipótese alguma, ser utilizadas dessas formas.