1. A Consulente, que exerce a atividade principal de “fabricação de peças e acessórios para o sistema motor de veículos automotores” (CNAE 29.41-7/00), apresenta dúvida acerca da tributação na aquisição de brinquedos que serão distribuídos como brindes a seus funcionários (consumidores finais localizados no Estado de São Paulo), adquiridos com substituição tributária sob o CFOP 5.405, tendo em vista as disposições dos artigos 455 a 457 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

2. Ressalte-se inicialmente que o artigo 313-Z9, que submetia as operações com triciclos, patinetes, carros de pedais e outros brinquedos semelhantes de rodas, carrinhos para bonecos, bonecos, outros brinquedos, modelos reduzidos e modelos semelhantes para divertimento, mesmo animados, e quebra-cabeças (“puzzles”) de qualquer tipo, classificados na subposição 9503.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) à substituição tributária no Estado de São Paulo foi revogado pelo Decreto 61.983, de 24/05/2016, com efeitos a partir de 01/01/2016. Sendo assim, a presente resposta será respondida em tese, adotando os seguintes pressupostos:

2.1 As operações com o produto adquirido pela Consulente (que não foi citado, por sua descrição e código da NCM) estão, de fato, sujeitas à substituição tributária no Estado de São Paulo;

2.2 Tendo em vista que a Consulente cita o CFOP 5.405 (do grupo “5”) esta resposta será restrita apenas às operações internas, ou seja, quando todos os envolvidos (fornecedor, adquirente e destinatário final) estão localizados em território paulista; e

2.3 No documento fiscal relativo à aquisição do brinde não há imposto destacado, uma vez que o produto foi adquirido de contribuinte substituído e o ICMS já fora retido anteriormente.

3. Isso posto, cumpre registrar que o conceito legal de brinde, para fins da legislação tributária paulista de ICMS, está previsto expressamente no artigo 455 do RICMS/2000 no sentido de que “considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final”.

4. Sendo assim, nos termos da definição prevista na legislação do ICMS e sob a égide da lógica estrutural do imposto, a distribuição de brinde a consumidor ou usuário final, embora seja a título gratuito, configura uma operação de circulação de mercadoria.

5. Recorda-se que a incidência do ICMS não se restringe às operações de compra e venda, tendo sua materialidade ligada às “operações relativas à circulação de mercadorias”, as quais, segundo entendimento reiterado deste órgão consultivo, são fundamentalmente aquelas que, circunscritas num contexto empresarial, impulsionam a mercadoria da fonte produtora ao consumidor final (tanto assim que o próprio artigo 2º, inciso II, do RICMS/2000 dispõe que ocorre fato gerador do imposto na “saída de mercadoria, a qualquer título”).

6. Nesse contexto, aquele que distribui brinde não pode ser considerado consumidor ou usuário final (último elo do ciclo econômico da mercadoria). De fato, a operação subsequente de distribuição de brinde se encontra no ciclo econômico de impulsão da mercadoria, da fonte produtora, ao efetivo consumidor ou usuário final da mercadoria. Tal operação, embora seja a título gratuito, está circunscrita num contexto empresarial e, assim, ocorre em razão da utilidade econômica dada àquele que remete a mercadoria brinde (a exemplo, da publicidade). Já o consumidor ou usuário final será aquele que, tendo recebido o brinde, terá para si a utilidade intrínseca dessa mercadoria e esgota sua utilidade no contexto empresarial.

7. Portanto, é apenas com o consumidor ou usuário final que se encerra o ciclo econômico da mercadoria dada como brinde. Consequentemente, a saída da mercadoria, como brinde, para consumidor ou usuário final revela-se efetivamente como uma etapa – a última – do ciclo econômico dessa mercadoria.

8. Sendo assim, a Consulente, na condição de adquirente dos brindes e que irá distribuí-los, não é considerada como consumidor ou usuário final. Ademais, quanto à substituição tributária, mesmo que, pela própria natureza e disposições legais de brinde (distribuição gratuita a consumidor ou usuário final) não exista agregação de valor na saída subsequente a ser promovida pelo estabelecimento do contribuinte que o adquiriu (Consulente), é aplicável o regime jurídico tributário da substituição tributária na saída realizada pela remetente originária da mercadoria (em regra, fabricante ou importador da mercadoria).

9. Isso porque, de acordo com a legislação tributária paulista, a remetente originária da mercadoria em operação sujeita à sistemática da substituição tributária, sendo responsável pelo imposto devido nas operações subsequentes até o consumo final, deverá reter o imposto independentemente se haverá nova comercialização ou se a saída subsequente será a qualquer outro título (que não a venda), como no caso em pauta, de distribuição como brinde.