1. A Consulente tem como atividade principal a de restaurantes e similares (CNAE 56.11-2/01) e como atividade secundária a de lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares (CNAE 56.11-2/03).

2. Informa que é optante pelo Simples Nacional e adquire pescados de empresas atacadistas (CNAE’s 46.34-6/03, 10.20-1/01 e 10.20-1/020) e varejistas (CNAE 47.21-1/03), optantes ou não do Simples Nacional.

3. Indaga:

3.1. Está correto o entendimento da Consulente de que ela não é responsável pelo recolhimento do ICMS diferido relativo aos pescados quando os adquire de fornecedor varejista, vez que o artigo 391, inciso III, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) estabelece que o diferimento do ICMS é encerrado quando ocorre saída do pescado do estabelecimento varejista?

3.2. Na aquisição de pescado de fornecedor atacadista (CNAE da atividade principal é o 46.34-6/03), o diferimento se encerra na saída do fornecedor ou na saída do restaurante para o consumidor final?

3.3. Na aquisição de pescado de estabelecimento varejista, o encerramento do diferimento, com a consequente responsabilidade pelo recolhimento do ICMS, dá-se na saída do varejista com destino ao restaurante ou na saída do restaurante para o consumidor final?

3.4. Se o fornecedor atacadista (cujo CNAE da atividade principal é o 46.34-6/03) promover a saída do pescado com a cobrança do ICMS, seja com tributação integral, seja com redução de base de cálculo, é necessário que restaurante adquirente recolha o imposto relativo ao diferimento?

3.5. Na apuração do ICMS diferido, aplica-se a redução de base de cálculo prevista no artigo 3º, inciso VIII, do Anexo II do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), de modo que a carga tributária resultante seja de 7%?

3.6. Qual é a alíquota aplicável no cálculo do ICMS diferido?

3.7. A Consulente deve embutir o montante do ICMS diferido na sua própria base de cálculo, dividindo o valor da operação de compra por 0,82 (para uma alíquota de 18%) ou por 0,93 (para uma alíquota de 7%)?

4. Preliminarmente, cabe registrar que a presente resposta parte do pressuposto de que os pescados objeto de questionamento estão em estado natural, exceto crustáceos e moluscos, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos enquadrados, conforme previsto no artigo 391 do RICMS/2000.

5. Isso posto, assim preveem os artigos 391, 428 e 430 do RICMS/2000:

“Artigo 391 - O lançamento do imposto incidente nas operações internas com pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, excluídas as saídas internas realizadas por estabelecimento que tenha como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02, fica diferido para o momento em que ocorrer: (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 63.886, de 04-12-2018, DOE 05-12-2018, produzindo efeitos a partir de 1º de dezembro de 2018)

I - sua saída para outro Estado;

II - sua saída para o exterior;

III - sua saída do estabelecimento varejista;

IV - a saída dos produtos resultantes de sua industrialização.”

“Artigo 428 - A suspensão e o diferimento de que trata este Livro ficam interrompidos, devendo o lançamento do imposto ser efetuado pelo estabelecimento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8º, § 10, na redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I):

I - a saída da mercadoria com destino a consumidor ou usuário final, inclusive pessoa de direito público ou privado não-contribuinte, ressalvada a hipótese prevista no artigo 319;

II - saída de mercadoria ou prestação de serviço amparadas por não-incidência ou isenção;

III - qualquer outra saída ou evento que impossibilitar o lançamento do imposto no momento expressamente indicado.”

“Artigo 430 - A pessoa em cujo estabelecimento se realizar qualquer operação, prestação ou evento, previsto neste Livro como momento do lançamento do imposto diferido ou suspenso, efetuará, na qualidade de responsável, o pagamento correspondente às saídas ou prestações anteriores (Lei 6.374/89, art. 8º, §10, na redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I, e arts. 59 e 67, § 1º):

I - de uma só vez, englobadamente com o imposto devido pela operação ou prestação tributada que realizar, em função da qual, na qualidade de contribuinte, for devedor por responsabilidade original, sem direito a crédito;

II - nas demais hipóteses, observado o disposto no artigo anterior, no período em que ocorrer a operação, a prestação ou o evento, mediante lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro "Débito do Imposto - Outros Débitos", com a expressão "Diferimento - Vide Observações", ou na guia de recolhimentos especiais, se for o caso, sem direito a crédito.

III - tratando-se de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", de uma só vez, mediante guia de recolhimento especial, até o último dia do segundo mês subsequente ao das operações. (Redação dada ao inciso pelo Decreto 59.967, de 17-12-2013, DOE 18-12-2013; produzindo efeitos em relação aos fatos geradores que ocorrerem a partir de 01-01-2014)”

6. Conforme se verifica, o diferimento do ICMS se aplica nas sucessivas saídas internas das mercadorias elencadas no artigo 391 do RICMS/2000, independentemente do remetente ou do destinatário serem do RPA ou optantes do Simples Nacional, e só se interrompe no momento em que ocorrer uma das situações indicadas nos incisos dos artigos 391 ou 428 do RICMS/2000.

7. Note-se que o momento de lançamento previsto no inciso IV do artigo 391, que, em princípio, poderia enquadrar a situação ora analisada, implica, nos termos do inciso I do artigo 430, no pagamento do imposto devido na qualidade de responsável de forma englobada com o imposto devido pelas operações próprias, o que não é permitido pelas normas específicas do Simples Nacional, pois, de acordo com o artigo 13, § 1º, XIII, “a” e “b”, da Lei Complementar nº 123/2006, quando o estabelecimento optante pelo Simples Nacional for responsável pelo pagamento do imposto das operações antecedentes (diferimento), esse imposto deverá ser recolhido de forma apartada do recolhimento normal devido dentro do regime de tributação simplificado.

8. Logo, ao estabelecimento optante do Simples Nacional, fica excluída a possibilidade de lançamento do imposto no momento indicado no inciso IV do artigo 391 do RICMS/2000.

9. Nesse sentido, a entrada de pescados ao abrigo do diferimento em estabelecimento do Simples Nacional corresponde a um “evento” que impossibilita que o lançamento do imposto diferido ocorra no momento constante do inciso IV do artigo 391 do RICMS/2000. Assim, temos que, nos termos do artigo 428, III, do RICMS/2000, o lançamento do imposto diferido relativo às operações anteriores com pescados fica interrompido no momento de sua entrada neste estabelecimento.

10. Assim, o estabelecimento do Simples Nacional que receber pescados com diferimento deverá promover, além do recolhimento normal devido em função desse regime, na forma da legislação específica nele estabelecida, também o recolhimento do ICMS devido pelas operações anteriores, mediante guia de recolhimento especial, até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada do pescado (artigo 430, III, do RICMS/2000).

11. Nesse caso, a base de cálculo do imposto diferido é o valor da operação do fornecedor, devendo o montante do imposto integrar essa base de cálculo. A alíquota aplicável é a prevista no artigo 52, inciso I, do RICMS/2000, de 18%, podendo ser aplicada a redução de base de cálculo prevista no artigo 3º, inciso VIII, do Anexo II (cesta básica) do mesmo regulamento para o cálculo do imposto diferido.