1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, tem como principal a atividade de instalação e manutenção elétrica (CNAE 43.21-5/00) e como secundárias as atividades de: construção de rodovias e ferrovias (CNAE 42.11-1/01), instalações hidráulicas, sanitárias e de gás (CNAE 43.22-3/01), e outras obras de engenharia civil não especificadas anteriormente (CNAE 42.99-5/99), dentre outras.

2. Informa que adquiriu material de construção para obra realizada em Porto Alegre, no Rio Grande do Sul, mas a mercadoria não saiu daquele Estado. Diante dessa situação, indaga: existe ICMS decorrente do diferencial de alíquotas (DIFAL) a ser recolhido para o Estado de São Paulo, tendo em vista que as notas fiscais foram emitidas como se fosse uma operação interestadual e o remetente é optante pelo Simples Nacional? Sendo devido o DIFAL, questiona: (i) “Qual alíquota aplicar sobre material sem indicação de alíquota?”; (ii) “Nota fiscal sem indicação de alíquota (CFOP 6404) protocolo 92/09, deverá ser realizado o recolhimento e qual alíquota aplicar?”; (iii) o recolhimento do DIFAL deve ocorrer por meio de Guia de Recolhimentos Especiais (GARE-ICMS) 063-2 para cada nota fiscal?; e (iv) o código a ser utilizado no recolhimento do DIFAL é o 063-2 (recolhimentos especiais)?

3. Inicialmente, esclarecemos que, via de regra, o critério que define se a operação entre contribuintes do imposto é interna ou interestadual é o de sua circulação física, isto é, o efetivo deslocamento físico da mercadoria entre distintas unidades da federação.

4. Assim, o que define se uma operação é interestadual não é o fato de o destinatário da Nota Fiscal estar situado em um Estado distinto daquele de origem da mercadoria, mas a sua saída física de um Estado para outro. É, inclusive, com esse sentido que se coaduna o teor do artigo 36, § 4º, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), segundo o qual é presumida como interna a operação se o contribuinte não comprovar a saída da mercadoria do território paulista.

5. Portanto, como regra geral, salvo casos específicos, a operação cuja circulação de mercadorias seja realizada exclusivamente dentro de um único Estado é considerada interna, ainda que o correspondente faturamento seja realizado por estabelecimento situado em outro Estado da Federação.

6. Sendo assim, a saída de mercadoria de estabelecimento situado em outro Estado, cujo consumo e esgotamento ocorrerá dentro de suas divisas, sem que nunca haja o ingresso no território paulista, é considerada operação interna daquele Estado, inexistindo, por conseguinte, para o adquirente paulista, a obrigação de recolher para o Estado de São Paulo o ICMS decorrente da diferença entre as alíquotas interestadual e interna (DIFAL).

7. Desse modo, no entendimento do fisco paulista, é considerara interna do Rio Grande do Sul e, por esse motivo, regida por sua legislação tributária, a operação relatada pela Consulente (construtora contribuinte), em que a mercadoria por ela adquirida é, a seu pedido, entregue por fornecedor de outro Estado (gaúcho) em obra localizada fora do território paulista (também gaúcho).

8. Em razão do exposto, restam prejudicadas as demais indagações da Consulente.