1. A Consulente, que se dedica ao comércio varejista de materiais elétricos (CNAE 47.42-3/00), sem apresentar maiores informações sobre as operações que pretende executar, indaga se é aplicável o regime da substituição tributária nas aquisições interestaduais que pratica com o intuito de futura revenda para órgãos públicos.

2. Cabe destacar, inicialmente, que uma vez que a Consulente não apresentou detalhes da mercadoria comercializada, e nem mesmo sobre a operação que pretende praticar, esta resposta partirá da premissa que as operações com as referidas mercadorias se submetem, de fato, ao regime de substituição tributária do ICMS e se limitará a apresentar as diretrizes gerais sobre a aplicação da substituição tributária em operações de aquisição para posterior revenda a órgãos da Administração Pública deste Estado, não se vinculando, necessariamente, às operações efetivamente praticadas pela Consulente.

3. Ademais, também não é informado pela Consulente se seus fornecedores estão localizados em Estados signatários de acordo de substituição tributária celebrado com este Estado de São Paulo, atribuindo ao remetente da mercadoria a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto devido pelas operações subsequentes a serem realizadas neste Estado, por substituição tributária, ou se a aquisição de mercadorias é realizada sem a obrigação da retenção antecipada por parte do fornecedor, ou seja, localizados em Estados que não possuam acordo celebrado com este Estado de São Paulo.

4. Assim, para melhor elucidação do tratamento a ser conferido à genérica situação objeto da dúvida, faz-se necessária minuciosa leitura do artigo 264, inciso II, do RICMS/2000, que assim dispõe:

“Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

(...)

II - estabelecimento paulista, quando a operação subseqüente estiver amparada por isenção ou não-incidência; (Redação dada pelo artigo 1º do Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007)”.

5. Verifica-se, do dispositivo transcrito, a inaplicabilidade de substituição tributária à determinada operação, quando a saída subseqüente estiver amparada por isenção ou não-incidência.

6. Sobre este ponto, deve-se transcrever o artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, o qual dispõe sobre a isenção nas operações internas destinadas a órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias:

“Artigo 55 (ÓRGÃOS PÚBLICOS - AQUISIÇÃO DE BENS, MERCADORIAS OU SERVIÇOS) - As operações e as prestações de serviços internas, relativas a aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias (Convênios ICMS-48/93, ICMS-107/95 e ICMS-26/03).

§ 1º - O disposto neste artigo:

1 - não se aplica às operações com bens ou mercadorias e às prestações de serviços que tenham sido recebidas com o imposto retido antecipadamente por sujeição passiva por substituição;

(...)

§ 4º - O imposto excluído na forma deste artigo não será cobrado do órgão público destinatário do bem, da mercadoria ou tomador do serviço, devendo:

1 - o valor do imposto dispensado ser deduzido do valor do bem, da mercadoria ou do preço do serviço prestado;

2 - constar no documento fiscal emitido, conforme a operação ou a prestação, além dos requisitos e exigências estabelecidos na legislação tributária, a indicação, por bem, mercadoria ou serviço, do valor do imposto deduzido conforme previsto no item 1.

§ 5º - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo aos bens, mercadorias ou prestações de serviço beneficiados com a isenção prevista neste artigo.”

7. Do disposto acima, temos que, no caso em pauta, em que a Consulente afirma que as mercadorias são adquiridas exclusivamente para serem revendidas para órgão da Administração Pública Estadual Direta, não se aplica o regime de substituição tributária nessas operações dado que a saída subsequente é amparada pela isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, e, consequentemente, não é necessário o recolhimento antecipado do imposto referente às operações subsequentes na entrada em território paulista, nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000.

8. Note-se que, para a aplicação da isenção prevista no artigo 55, além dos demais requisitos nele previstos, é necessário, em atendimento ao item 1 do seu § 1º, que as mercadorias objeto de saída pela empresa que revenderá aos Órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias tenham sido recebidas sem a retenção antecipada do imposto devido por substituição tributária.

9. Em outras palavras, a venda de mercadoria com a retenção antecipada do imposto devido por substituição tributária impossibilita a aplicação da isenção prevista nesse artigo, de modo que não há que se falar em “crédito” nem ressarcimento do valor do imposto retido por substituição tributária relativamente às mercadorias que a Consulente já tenha adquirido com essa condição, uma vez que não poderiam se enquadrar na regra do artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000.

10. Registre-se, entretanto, que nos casos em que a retenção não tenha sido realizada pelo fornecedor da Consulente, não se deve exigir, conforme já explicitado por este órgão consultivo, o recolhimento antecipado do imposto para os casos em que o substituto tributário promove a saída de mercadoria sabendo de antemão que o estabelecimento destinatário promoverá efetivamente operação subsequente amparada por isenção ou não incidência do ICMS.

10.1 Dessa forma, na situação em que o remetente é responsável pela retenção do imposto das operações subsequentes, com base no inciso II do artigo 264 e no artigo 55 do Anexo I, ambos do RICMS/2000, é necessário que o adquirente informe ao fornecedor substituto, por escrito prévia e especificamente, quais os produtos serão efetivamente objeto de saídas posteriores ao abrigo da isenção mencionada, situação que não poderá ocorrer se a Consulente ainda não tiver certeza que revenderá ao órgão público.

10.2 Por outro lado, se não houver efetiva certeza sobre a aplicabilidade de um desses tratamentos tributários na posterior saída das mercadorias do estabelecimento destinatário, o imposto deverá ser retido pelo regime de substituição tributária, seja pelo remetente da Consulente, seja pela própria Consulente nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000.

11. Por fim, salientamos que se a Consulente não promover operação subsequente amparada por isenção ou não incidência do ICMS, estará descaracterizada a situação prevista no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, e caberá a aplicação do disposto no seu § 4º, que determina que na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar situação prevista no referido artigo, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente, podendo o fisco exigi-lo do destinatário (Consulente).