4. Cabe destacar, inicialmente, que segundo descrição e classificação apresentada pela Consulente das mercadorias que comercializa, pode-se verificar que “artigos de escritório” que se classificam sob o NCM 3926.10.00, estão, de fato, sujeitos ao regime de substituição tributária neste Estado, conforme disposições do artigo 313-Z14 do RICMS/2000 c/c Portaria CAT 68/2019, bem como as operações praticadas pelo fornecedor da Consulente se sujeitam ao recolhimento antecipado do ICMS, por força do Protocolo ICMS 40/2009.

5. Assim, para melhor elucidação do tratamento a ser conferido à situação objeto da dúvida apresentada, faz-se necessária minuciosa leitura do artigo 264, inciso II, do RICMS/2000, que assim dispõe:

“Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

(...)

II - estabelecimento paulista, quando a operação subseqüente estiver amparada por isenção ou não-incidência; (Redação dada pelo artigo 1º do Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007)”.

6. Verifica-se, do dispositivo transcrito, a inaplicabilidade de substituição tributária à determinada operação, quando a saída subseqüente estiver amparada por isenção ou não-incidência.

7. Sobre este ponto, deve-se transcrever o artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, o qual dispõe sobre a isenção nas operações internas destinadas a órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias:

“Artigo 55 (ÓRGÃOS PÚBLICOS - AQUISIÇÃO DE BENS, MERCADORIAS OU SERVIÇOS) - As operações e as prestações de serviços internas, relativas a aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias (Convênios ICMS-48/93, ICMS-107/95 e ICMS-26/03).

§ 1º - O disposto neste artigo:

1 - não se aplica às operações com bens ou mercadorias e às prestações de serviços que tenham sido recebidas com o imposto retido antecipadamente por sujeição passiva por substituição;

(...)

§ 4º - O imposto excluído na forma deste artigo não será cobrado do órgão público destinatário do bem, da mercadoria ou tomador do serviço, devendo:

1 - o valor do imposto dispensado ser deduzido do valor do bem, da mercadoria ou do preço do serviço prestado;

2 - constar no documento fiscal emitido, conforme a operação ou a prestação, além dos requisitos e exigências estabelecidos na legislação tributária, a indicação, por bem, mercadoria ou serviço, do valor do imposto deduzido conforme previsto no item 1.

§ 5º - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo aos bens, mercadorias ou prestações de serviço beneficiados com a isenção prevista neste artigo.”

8. Do disposto acima, temos que, no caso em pauta, em que a Consulente afirma que as mercadorias são adquiridas exclusivamente para serem revendidas para órgão da Administração Pública Estadual Direta, não se aplica o regime de substituição tributária nessas operações dado que a saída subsequente é amparada pela isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, e, consequentemente, não é necessário o recolhimento antecipado do imposto referente às operações subsequentes na entrada em território paulista, nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000.

9. Note-se que, para a aplicação da isenção prevista no artigo 55, além dos demais requisitos nele previstos, é necessário, em atendimento ao item 1 do seu § 1º, que as mercadorias objeto de saída pela empresa que revenderá aos Órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias tenham sido recebidas sem a retenção antecipada do imposto devido por substituição tributária.

10. Em outras palavras, a venda de mercadoria com a retenção antecipada do imposto devido por substituição tributária impossibilita a aplicação da isenção prevista nesse artigo, de modo que não há que se falar em “crédito” nem ressarcimento do valor do imposto retido por substituição tributária relativamente às mercadorias que a Consulente já tenha adquirido com essa condição, uma vez que não poderiam se enquadrar na regra do artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000.

11. Registre-se, entretanto, que nos casos em que a retenção não tenha sido realizada pelo fornecedor da Consulente, não se deve exigir, conforme já explicitado por este órgão consultivo, o recolhimento antecipado do imposto para os casos em que o substituto tributário promove a saída de mercadoria sabendo de antemão que o estabelecimento destinatário promoverá efetivamente operação subsequente amparada por isenção ou não incidência do ICMS.

11.1 Nessa situação, com base no inciso II do artigo 264 e no artigo 55 do Anexo I, ambos do RICMS/2000, é necessário que o adquirente informe ao fornecedor substituto, por escrito prévia e especificamente, quais os produtos serão efetivamente objeto de saídas posteriores ao abrigo da isenção mencionada, situação que não poderá ocorrer se a Consulente ainda não tiver certeza que revenderá ao órgão público.

11.2 Portanto, se não houver efetiva certeza sobre a aplicabilidade de um desses tratamentos tributários na posterior saída das mercadorias do estabelecimento destinatário, o imposto deverá ser recolhido, pelo regime de substituição tributária, pelo estabelecimento responsável pela retenção.

12. Assim, no presente caso, para que o fornecedor da Consulente (substituto tributário em relação às saídas subsequentes) não retenha o imposto devido nas saídas destas mercadorias para a Consulente e que serão destinadas aos órgãos públicos deste Estado, com base no inciso II do artigo 264 e no artigo 55 do Anexo I, ambos do RICMS/2000, é necessário que a Consulente lhe informe, por escrito prévia e especificamente, quais os produtos serão efetivamente objeto de saídas posteriores ao abrigo da isenção mencionada, situação que não poderá ocorrer se a Consulente ainda não tiver certeza que revenderá ao órgão público.

13. Por fim, salientamos que se a Consulente não promover operação subsequente amparada por isenção ou não incidência do ICMS, estará descaracterizada a situação prevista no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, e caberá a aplicação do disposto no seu § 4º, que determina que na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar situação prevista no referido artigo, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente, podendo o fisco exigi-lo do destinatário (Consulente). Aconselha-se que a Consulente busque orientação no Posto Fiscal de sua jurisdição no caso de descaracterização da situação que permitiu a não aplicação do recolhimento antecipado.

14. Diante do exposto, consideram-se sanadas as dúvidas da Consulente.