1. A Consulente, que exerce a atividade principal de fabricação de outros produtos químicos não especificados anteriormente (CNAE 20.99-1/9), apresenta questionamento acerca da obrigação de emissão de documento fiscal relativo à cobrança de gás consumido em refeitório compartilhado com empresa terceira.

2. Relata que, no exercício de suas atividades, utiliza gás natural canalizado, sendo que aproximadamente 129.200,00m3 são empregados em seu processo produtivo e 153,6m3 são utilizados em seu refeitório. Acrescenta que compartilha as instalações de seu refeitório com outra empresa, rateando as despesas. A Consulente é a responsável pelo pagamento dos 153,6m3 de gás consumidos, repassando parte do custo para a empresa com quem compartilha o refeitório.

3. Esclarece entender que a cobrança do valor relativo ao consumo de gás no refeitório compartilhado se trata de simples repasse de parte das despesas e, portanto, não há que se falar em circulação de mercadoria.

4. Por fim, questiona:

4.1. se caso seja necessária a emissão de documento fiscal relativa à cobrança do gás natural utilizado no refeitório compartilhado com empresa terceira, qual o fundamento legal;

4.2. se caso a cobrança relativa ao consumo de gás utilizado no refeitório compartilhado não se caracterize como venda (considerando que não há circulação de mercadoria e transferência de titularidade), mas mero compartilhamento de uma pequena porcentagem de gás natural canalizado com terceiro, fora do processo produtivo, a cobrança poderá ser feita por meio de simples nota de débito;

4.3. a quais penalidades fiscais a Consulente estará exposta na operação descrita.

5. De início, observa-se que, conforme relatado pela Consulente, há uso compartilhado de seu refeitório com outra empresa. Em decorrência do compartilhamento, a Consulente repassa parte da despesa referente ao gás consumido para a empresa com quem faz o compartilhamento, ou seja, há um rateio da despesa de gás. Desse modo, a questão recai sobre a emissão de documento fiscal relativo ao valor repassado para a Consulente decorrente do rateio de gás com terceira empresa.

6. Ademais, considerando que a Consulente afirma que o gás utilizado em seu refeitório não integra seu processo produtivo, parte-se da premissa de que a disponibilização do refeitório a seus funcionários não configura atividade econômica de fornecimento de alimentação, sem quaisquer cobranças acerca das refeições coletivas por ela disponibilizadas, e, consequentemente, sem a incidência do ICMS do artigo 2º, inciso II, do RICMS/2000. Desse modo, na medida em que não há incidência de ICMS sobre disponibilização das refeições coletivas nos termos acima expostos, tampouco há de se falar em crédito de ICMS sobre o gás utilizado no preparo dessas refeições.

7. Nessa linha, considerando que o gás utilizado pela Consulente no refeitório não integra seu processo produtivo, o valor relativo ao seu consumo pode ser classificado como despesa administrativa, objeto de posterior acerto comercial entre as empresas envolvidas, sem repercussão tributária no tocante ao ICMS.

8. No mesmo prisma, o mero rateio da despesa administrativa de gás, para fins de praticidade e operacionalidade, não deve ser confundido com atividade econômica de fornecimento de gás a terceiros. Até porque, no caso em tela, não há nova operação de circulação do gás canalizado, que é utilizado no mesmo refeitório por ambas as empresas. Consequentemente, o tratamento do valor cobrado como rateio pelo uso do refeitório compartilhado deve seguir tratamento semelhante, não ensejando, na situação sob análise, a necessidade de emissão de documento fiscal, nos termos do artigo 125 do RICMS/2000.

9. Nesse ponto, importante observar que o rateio em estudo é situação distinta daquela prevista no artigo 13 do Anexo XVIII do RICMS/2000, que trata de operações com energia elétrica. No entanto, na situação em tela de rateio de gás, como não há emissão de documento fiscal por parte da Consulente (contra quem é emitido o documento fiscal de aquisição de gás) para amparar o rateio do gás e repasse dos valores, a empresa terceira não poderá tomar eventuais créditos de ICMS sobre a utilização desse gás, a que eventualmente teria direito. Isso porque o documento fiscal de aquisição do referido gás estará em nome da Consulente e, assim, lhe falta documento fiscal hábil em seu nome para amparar esse eventual direito. 

10. Não obstante ao acima exposto, recorda-se que, se, porventura, na situação em concreto for verificada que houve a utilização formal de negócios jurídicos eivados de vícios para encobrir materialmente outros, de natureza diversa, e assim suprimir o real fato gerador da obrigação tributária (ex.: efetivo fornecimento de gás), então, esses serão passíveis de desconsideração pela autoridade administrativa, nos termos do artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional.