1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, tem como atividade principal o comércio a varejo de peças e acessórios novos para veículos automotores (CNAE 45.30-7/03) e como atividades secundárias: o recondicionamento e recuperação de motores para veículos automotores (CNAE 29.50-6/00); e a manutenção e reparação de máquinas e equipamentos para agricultura e pecuária (CNAE 33.14-7/11); dentre outras.

2. Informa que adquiriu no Estado do Paraná um gerador de energia Fronius, classificado com o código 8501.32.20 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), e, no Estado de Santa Catarina, filtros de ar para revenda, classificados com o código 8421.39.90 da NCM. Nas informações complementares da nota fiscal de aquisição do gerador de energia consta que a Consulente está isenta de recolher o ICMS oriundo do diferencial de alíquotas (DIFAL) relativo a essa aquisição. Já nas informações complementares da nota fiscal relativa aos filtros de ar, há menção ao Protocolo ICMS 41/2008 e ao Protocolo ICMS 97/2010.

3. Indaga se: (i) quanto à operação de aquisição do gerador de energia, está dispensada de recolher o DIFAL?; (ii) quanto à operação de aquisição dos filtros de ar, é responsável pelo recolhimento do ICMS pelo regime de substituição tributária?; e (iii) há alguma redução de alíquota no cálculo do imposto a ser retido por substituição tributária?

4. Preliminarmente, cumpre-nos pontuar que a classificação de determinado produto na NCM é de inteira responsabilidade do contribuinte, além de tratar-se de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a quem cabe esclarecer qualquer dúvida a esse respeito. Por essa razão, a presente resposta adota a premissa de que a classificação ora informada pela Consulente está correta.

5. Ademais, quanto ao gerador de energia mencionado, a presente resposta considera que não está sujeito ao regime de substituição tributária e que é destinado a integrar o ativo imobilizado da Consulente. Também adotamos a premissa de que a mercadoria em análise consiste em gerador fotovoltáico, com as características constantes do artigo 30 do Anexo I do RICMS/2000.

6. Isso posto, destacamos que, por ser optante do Simples Nacional, o fato gerador do imposto de que a Consulente é contribuinte decorre do que dispõe o artigo 2º, inciso XVI c/c o seu § 6º, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000):

“Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

(...)

XVI - na entrada em estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - “Simples Nacional”, de mercadorias, oriundas de outro Estado ou do Distrito Federal. (Inciso acrescentado pelo artigo 2º do Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007)

(...)

§ 6° - Na hipótese do inciso XVI, o valor do imposto devido será calculado mediante a multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna (Lei Complementar federal 123/2006, art. 13, § 1°, XIII). (Redação dada ao parágrafo ao parágrafo pelo Decreto 52.858, de 02-04-2008; DOE 03-04-2008)”

7. Ademais, quanto à forma de recolhimento aplicável à Consulente, importa observar o que está disposto no artigo 115, inciso XV-A, alínea “a”, e § 8º, do RICMS/2000:

“Artigo 115 - Além de outras hipóteses expressamente previstas, o débito fiscal será recolhido mediante guia de recolhimentos especiais, observado o disposto no artigo 566, podendo efetivar-se sem os acréscimos legais, tais como a multa prevista no artigo 528 e os juros de mora, até os momentos adiante indicados, relativamente aos seguintes eventos (Lei 6.374/89, art. 59, Convênio ICM-10/81, cláusulas primeira e terceira, Convênio ICMS-25/90, cláusulas terceira e quarta, II, e Convênio ICMS-49/90):

(...)

XV-A - na entrada em estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada: (Redação dada ao "caput" do inciso, mantidas as suas alíneas, pelo Decreto 59.967, de 17-12-2013, DOE 18-12-2013; produzindo efeitos em relação aos fatos geradores que ocorrerem a partir de 01-01-2014)

a) de mercadoria destinada a industrialização ou comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo permanente, remetido por contribuinte localizado em outro Estado ou no Distrito Federal, o valor resultante da multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna (Lei Complementar federal 123/2006, art. 13, § 1°, XIII); (Redação dada à alínea pelo Decreto 52.858, de 02-04-2008; DOE 03-04-2008)

(...)

§ 8º - Para fins do disposto na alínea "a" do inciso XV-A, a alíquota interestadual a ser adotada será a de: (Redação dada parágrafo pelo Decreto 58.923, de 27-02-2013; DOE 28-02-2013; Efeitos desde 1º de janeiro de 2013)

1 - 4% (quatro por cento), nas operações com mercadorias abrangidas pela Resolução do Senado Federal nº 13, de 25 de abril de 2012;

2 - 12% (doze por cento), nas demais operações.”

8. Nesse mesmo sentido, estabelece o artigo 13, § 1º, alínea h, da Lei Complementar 123/2006, que o recolhimento unificado a que se refere o Simples Nacional não exclui a incidência do imposto relativo às aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, devido na qualidade de contribuinte ou responsável.

9. Pelo exposto, esclarecemos que, como regra, na aquisição de mercadoria destinada à industrialização, comercialização, material de uso e consumo ou ativo permanente, proveniente de contribuinte do ICMS optante ou não pelo Simples Nacional, situado em outra unidade da Federação, a Consulente deve recolher o valor correspondente à multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo (DIFAL), quando a alíquota interestadual for inferior à interna.

10. Todavia, entende esta Consultoria que não há obrigação de recolher o DIFAL quando a legislação paulista previr que a operação, se fosse interna, seria albergada por não incidência ou por isenção concedida a toda a cadeia.

11. Assim, em resposta à indagação 3.i, com relação às operações interestaduais de aquisição de gerador fotovoltaico de potência maior que 750W e menor ou igual a 75 KW, classificado com o código 8501.32.20 da NCM, não é devido o ICMS oriundo do diferencial de alíquotas para o Estado de São Paulo, em razão da isenção prevista no artigo 30 do Anexo I do RICMS/2000, abaixo colacionado na parte que importa para esta resposta:

“Artigo 30 (ENERGIA SOLAR E EÓLICA) - Operações com os produtos a seguir indicados, classificados nos códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH (Convênios ICMS-101/97, com alteração dos Convênios ICMS-46/98 e ICMS-61/00, e ICMS-7/00, cláusula primeira, IV, "n"):

(...)

V - geradores fotovoltáicos (Convênio ICMS-101/97, cláusula primeira, "caput", na redação do Convênio ICMS-93/01): (Redação dada ao inciso pelo Decreto 46.295 de 23-11-2001; DOE 24-11-2001; efeitos a partir de 22-10-2001)

(...)

b) de potência superior a 750 W, mas não superior a 75 KW, 8501.32.20;

(...)”

12. Com relação à pergunta 3.ii, é necessário se observar o que dispõem os artigos 261, 262 e 313-O do RICMS/2000, cujos trechos que importam para esta resposta estão abaixo transcritos:

“Artigo 261 - O contribuinte que realizar operações ou prestações submetidas ao pagamento do imposto pelo regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto, sem prejuízo do cumprimento de disciplina complementar estabelecida pela Secretaria da Fazenda, observará, além de outras cabíveis, as disposições deste capítulo (Convênio ICMS-81/93, cláusula nona).

Parágrafo único - O contribuinte paulista que, na condição de responsável, retiver imposto em favor de outro Estado:

1 - deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria;

(...)”

“Artigo 262 - O disposto no "caput" do artigo anterior aplica-se, também, a contribuinte estabelecido em outro Estado, quando, na condição de responsável, efetuar retenção do imposto em favor deste Estado (Convênio ICMS-81/93, cláusula sétima, § 2º).”

“Artigo 313-O - Na saída das autopeças indicadas em portaria da Coordenadoria da Administração Tributária, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, inciso XXXIV e §§ 8º e 9º, e 60, inciso I, e Convênio ICMS 142/18):

(...)

IV - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado.”

13. Como é possível notar, combinando-se o caput dos artigos 261 e 262 do RICMS/2000, tem-se que o contribuinte estabelecido em outro Estado, quando for responsável por efetuar retenção do imposto em favor do Estado de São Paulo, deverá observar a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, além das disposições do RICMS/2000 constantes do capítulo que trata dos produtos sujeitos à retenção do imposto: artigos 261 a 313-Z20.

14. Nesse sentido, como dispõe o artigo 313-O, inciso I, do RICMS/2000, o estabelecimento localizado em outro Estado é responsável pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes quando promover a saída para este Estado de autopeças, conforme acordo celebrado pelo Estado de São Paulo. O acordo em questão é o Protocolo ICMS 41/08, celebrado, entre outros, por São Paulo e Santa Catarina, que assim dispõe em sua Cláusula primeira:

“Cláusula primeira - Nas operações interestaduais com peças, partes, componentes, acessórios e demais produtos listados no Anexo Único deste protocolo, realizadas entre contribuintes situados nas unidades federadas signatárias deste protocolo, fica atribuída ao remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, relativo às operações subsequentes.”

15. Assim, nas operações interestaduais com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária no Estado de São Paulo, e arroladas no Anexo Único do Protocolo ICMS 41/08, é responsabilidade do seu remetente a retenção do ICMS devido a título de substituição tributária (ICMS-ST).

16. Logo, como o Anexo Único contém, no item 93, o item “Filtros de pólen do ar-condicionado”, com o código 8421.39.90 da NCM, conclui-se que, não à Consulente, mas ao remetente do filtro de ar por ela adquirido, localizado no Estado de Santa Catarina, é atribuída a responsabilidade pela retenção do ICMS devido a título de ICMS-ST.

17. Finalmente, quanto à pergunta 3.iii, importa esclarecer que a exposição da matéria de fato e de direito objeto de dúvida, de forma clara e completa são requisitos para a eficácia da consulta (artigo 513, II, “a” e “c”, do Regulamento do ICMS - RICMS/2000). Logo, como não é possível identificar a que benefício fiscal a Consulente se refere, torna-se inviável a este órgão consultivo proceder ao seu correto tratamento tributário. À conta disso, declara-se a ineficácia parcial da presente consulta, nos termos do artigo 517, inciso V, do RICMS/2000.