1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP – é a fabricação de outros produtos alimentícios não especificados anteriormente (CNAE 10.99-6/99), informa que produz açaí, ou seja, adquire matéria prima (açaí puro, goma, extratos, corantes, etc.), faz a preparação cremosa e, após o envasamento em potes, comercializa tanto para pessoas físicas quanto para mercados revendedores.

2. Menciona que, para classificar o seu produto final, consultou a Receita Federal do Brasil e seguiu a orientação de cerca de dez soluções de consulta, as quais orientam a utilizar a posição 2106.90.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).

5. Inicialmente, observa-se que, tendo em vista que a Consulente não forneceu maiores detalhes acerca da operação, e considerando que a dúvida relativa ao imposto devido por substituição tributária em favor de outra Unidade da Federação deve observar a legislação do Estado de destino da mercadoria, conforme prevê o parágrafo único do artigo 261 do RICMS/2000, a presente resposta abordará apenas a hipótese de operações internas, ou seja, aquelas que ocorram dentro do território paulista.

6. Posto isso, cabe esclarecer que, conforme determina a Decisão Normativa CAT 12/2009, para que a operação com determinada mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária, essa mercadoria deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas constantes no RICMS/2000.

7. Nesse ponto, ressalte-se que a classificação de determinada mercadoria na NCM é de inteira responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a quem cabe esclarecer qualquer dúvida nesse sentido.

8. Feitas essas considerações, cumpre elucidar que a referida posição 2106.90.90 da NCM possui a seguinte descrição: “Preparações alimentícias diversas - Preparações alimentícias não especificadas nem compreendidas em outras posições - Outras - Outras”.

9. Com isso, considerando a referida posição da NCM, transcrevem-se os itens 13.0 a 16.0 do Anexo IV, o item 97.0 do Anexo XVII e os itens 1.0 e 2.0 do Anexo XXII da Portaria CAT 142/2018 e as alíneas “n” e “o” do §1º do artigo 293, o §2º do artigo 295 e a alínea “e” do §1º do artigo 313-W do RICMS/2000:

Convênio ICMS 142/2018:

“ANEXO IV

CERVEJAS, CHOPES, REFRIGERANTES, ÁGUAS E OUTRAS BEBIDAS

[...]

ANEXO XVII

PRODUTOS ALIMENTÍCIOS

[...]

ANEXO XXII

SORVETES E PREPARADOS PARA FABRICAÇÃO DE SORVETES EM MÁQUINAS

[...]”

RICMS/2000:

“Artigo 293 - Na saída de refrigerante, cerveja, inclusive chope e água, indicados no § 1º, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto incidente nas operações subsequentes (Lei 6.374/89, art. 8º, e Convênio ICMS-92/2015): (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 61.983, de 24-05-2016; DOE 25-05-2016; Efeitos a partir de 01-01-2016)

[...]

§ 1º - O disposto neste artigo aplica-se: (Redação dada ao parágrado pelo Decreto 61.983, de 24-05-2016; DOE 25-05-2016; Efeitos a partir de 01-01-2016)

[...]

n) bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) em embalagem com capacidade inferior a 600ml, 2106.90.90;

o) bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) em embalagem com capacidade igual ou superior a 600ml, 2106.90.90;

[...]

Artigo 295 - Na saída de sorvete, de qualquer espécie, ou de preparado para fabricação de sorvete em máquina, com destino a estabelecimento localizado no território paulista, fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto incidente nas operações subseqüentes (Lei 6.374/89, art. 8°, X, na redação da Lei 12.681/07, art. 1°, I; art. 8°, § 3°, na redação da Lei 9.176/95, art. 60, I, e Protocolo ICMS-20/05, cláusulas primeira e quarta): (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 52.148, de 10-09-2007; DOE 11-09-2007; efeitos a partir de 25-07-2007)

[...]

§ 2º - O disposto neste artigo aplica-se:

1 - aos sorvetes de qualquer espécie, classificados na posição 2105.00 da NBM/SH;

2 - Revogado pelo Decreto 62.644, de 27-06-2017; DOE 28-06-2017; Efeitos a partir do primeiro dia do segundo mês subsequente ao da publicação deste decreto.

3 - aos preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados nas posições 1806, 1901 e 2106 da NBM/SH. (Redação dada ao item pelo Decreto 53.176, de 26-06-2008; DOE 27-06-2008; Efeitos desde 14 de abril de 2008)

[...]

Artigo 313-W - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXVII, e 60, I):

[...]

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

[...]

e) chá, mesmo aromatizado, 09.02,1211.90.90 e 2106.90.90; (Redação dada ao item pelo Decreto 59.621, de 18-10-2013, DOE 19-10-2013; em vigor a partir de 01-11-2013)

[...]” (grifo nosso)

10. De todo o exposto, tendo em vista o produto comercializado pela Consulente tratar-se de “preparação composta congelada, cremosa, não alcoólica, de polpa de açaí e xarope de guaraná, com adição de água, xarope de glicose, estabilizantes e aroma idêntico ao natural de guaraná, pronta para consumo na alimentação humana no estado em que se encontra (...) comercialmente denominado “creme de açaí original”, depreende-se que o referido produto não se enquadra em nenhuma descrição dos itens sujeitos à substituição tributária que estão classificados na posição 2106.90.90 da NCM (bebidas hidroeletrolíticas, chá ou preparado para sorvete, neste último caso, em razão de o produto estar pronto para consumo).

11. Portanto, conclui-se que as operações internas com a preparação cremosa de açaí produzida e vendida pela Consulente, classificada na posição 2106.90.90 da NCM, não estão sujeitas ao regime de substituição tributária no Estado de São Paulo.