1. A Consulente, que exerce a atividade principal de fabricação de artefatos de material plástico para usos industriais (CNAE 22.29-3/02), informa haver realizado venda de mercadorias (pá de motor ou turbina eólica, classificada no código 8503.00.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul -NCM, enquadrada na isenção prevista no Artigo 30, inciso VIII, do Anexo I do RICMS/2000) para cliente localizado no exterior, por meio de exportação direta, com a emissão das respectivas Notas Fiscais de venda em que constou consignado o CFOP 7.127. As mercadorias foram remetidas para o Porto de Santos e ainda lá permanecem.

2. Esclarece que, recentemente, o adquirente solicitou que a Consulente alterasse a modalidade da venda para regime de Depósito Alfandegado Certificado (DAC), destinando as mercadorias para recinto alfandegado no Porto de Santos. Para regularizar a situação apresentada, a Consulente relata como pretende emitir as Notas Fiscais relativas ao retorno simbólico da mercadoria, bem como da nova remessa, com base no artigo 453 do RICMS/2000:

2.1. No retorno das mercadorias anteriormente enviadas para exportação direta, a Consulente emitirá “Nota Fiscal simbólica”, consignando o CFOP 3.211 - devolução de venda de produção do estabelecimento sob o regime de drawback, ou 3.949;

2.2. Na nova remessa das mercadorias ao Recinto Alfandegado, irá emitir “Nota de faturamento”, consignando o CFOP 7.127 - venda de produção do estabelecimento sob o regime de drawback, ou 7.949;

3. Acrescenta ainda que, com base no item VIII do Artigo 30 Anexo I do RICMS/2000, as operações com pá de motor ou turbina eólica, classificada no código 8503.00.90 da NCM, são amparadas por isenção do ICMS nas operações internas e interestaduais, estas com base no Convênio ICMS-101/1997.

4. Por fim, questiona se o procedimento informado para alteração do regime de exportação direta para DAC está correto.

5. Preliminarmente, vale esclarecer que, em relação aos procedimentos a serem realizados pela Consulente, a fim de retornar a mercadoria anteriormente enviada à exportação, adotaremos a premissa que a mercadoria foi enviada conforme disposto no artigo 7º, inciso V, do RICMS/2000, não sendo o caso de saída de mercadorias com fim específico de exportação, nos termos do § 1º do referido artigo 7º do RICMS/2000.

6. Nesse contexto, verifica-se que, no caso ora analisado, a mercadoria saiu do estabelecimento da Consulente com destino ao porto, a fim de ser exportada. Posteriormente, o adquirente da mercadoria localizado no exterior solicitou que a mercadoria fosse remetida para Recinto Alfandegado.

7. Dessa maneira, observa-se que ocorrerão duas operações: (i) a devolução da mercadoria anteriormente remetida para exportação direta e (ii) nova remessa para Recinto Alfandegado. Deve-se ressaltar que a remessa da mercadoria com finalidade de exportação direta é entendida como efetiva circulação da mercadoria.

8. Isso posto, para melhor entendimento da operação de devolução, esclareça-se que, nos termos do artigo 4º, inciso IV, do RICMS/2000, “considera-se devolução de mercadoria a operação que tenha por objeto anular todos os efeitos de uma operação anterior”. Em decorrência, a operação de entrada de mercadoria que retorna ao estabelecimento de origem sem que o destinatário a tenha recebido, caracteriza devolução, na medida em que tem como objeto a anulação da operação de saída dessa mercadoria.

9. Assim, em se tratando de retorno de mercadoria não entregue ao destinatário, devem ser observados os procedimentos dispostos no artigo 453 do RICMS/2000. Nessa linha, o inciso I do referido artigo determina que o estabelecimento que receber, em retorno, mercadoria por qualquer motivo não entregue ao destinatário, deverá emitir Nota Fiscal pela entrada da mercadoria no estabelecimento, com menção dos dados identificativos do documento fiscal original. 

10. Ressalta-se ainda que, na mesma linha do artigo 453, inciso I, do RICMS/2000, o § 15, do artigo 127, do mesmo Regulamento, ao tratar da Nota Fiscal de devolução, estabelece que:

“Artigo 127 - A Nota Fiscal conterá nos quadros e campos próprios, observada a disposição gráfica dos modelos 1 e 1-A, as seguintes indicações (Convênio de 15-12-70 - SINIEF, art. 19, na redação do Ajuste SINIEF-3/94, cláusula primeira, IX, com alterações dos Ajustes SINIEF-2/95, SINIEF-4/95, SINIEF-2/96, SINIEF-6/96, SINIEF-2/97 e SINIEF-9/97)::

(...)

§ 15 - Na Nota Fiscal emitida relativamente à saída de mercadoria em retorno ou em devolução deverão ser indicados, ainda, no campo "Informações Complementares", o número, a data da emissão e o valor da operação do documento original.

(...)”.

11. Assim, reitera-se que, na Nota Fiscal de entrada relativa à devolução, devem restar consignadas no campo “Informações Complementares” as informações relativas ao número, data de emissão e valor da operação do documento original.

11.1. No caso em questão, de retorno por não efetivação da exportação direta, recomenda-se, ainda, por cautela, que sejam consignados os dados do recinto alfandegado de onde a mercadoria retornou, informando todos os dados necessários para a comprovação do fato.

12. Destaca-se que o CFOP a ser consignado na Nota Fiscal prevista no artigo 453, inciso I, do RICMS/2000, para os casos de retorno por não efetivação da exportação direta, é o 1.202 (devolução de venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros).

13. Em relação à segunda operação a ser realizada pela Consulente, qual seja, a nova remessa da mercadoria, cumpre esclarecer que, quanto às operações de remessa de mercadorias com destino a armazém alfandegado, para depósito sob o regime de Depósito Alfandegado Certificado – DAC, informamos que o Convênio ICM-2/1988, que disciplinou o assunto no âmbito do ICM (atualmente ICMS), não foi reconfirmado no prazo de dois anos a partir da data da promulgação da Constituição Federal de 1988, nos termos dos §§ 1º e 3º do artigo 41 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Portanto, ele foi automaticamente revogado, conforme declara o Convênio ICMS-60/1990. Sendo assim, a despeito de se encontrar em vigor a legislação federal relativa às operações de remessa de mercadorias para armazém alfandegado sob o regime de Depósito Alfandegado Certificado (DAC), as disposições constantes dos artigos 447 a 450 do RICMS/2000, não tendo fundamento em Convênio, estão desprovidas de eficácia. Este entendimento deste órgão consultivo está consignado em respostas a diversas consultas, dentre elas a RC 812/2010, (disponível no endereço eletrônico https://legislacao.fazenda.sp.gov.br/Paginas/Home.aspx, no módulo legislação tributária).

14. Nesse contexto, em face do princípio constitucional da autonomia dos entes federados, a União não pode estabelecer isenções ou não incidências relativas aos tributos estaduais, logo, os dispositivos constantes na legislação federal relativos à “exportação ficta” e ao Regime de Depósito Alfandegado Certificado – DAC – afetam tão-somente os tributos federais, salvo disposição em contrário na legislação estadual.

15. Desse modo, tendo em vista que as disposições constantes dos artigos 447 a 450 do RICMS/2000, não têm fundamento em Convênio válido e, consequentemente, estão desprovidas de eficácia, a segunda operação que a Consulente pretende realizar, qual seja, a remessa das mercadorias para depósito em recinto alfandegado Depósito Alfandegado Certificado – DAC, é operação interna, aplicando-se a tributação normal do ICMS.

16. Assim, a Consulente, ao enviar a mercadoria para depósito em recinto alfandegado Depósito Alfandegado Certificado – DAC, deve emitir Nota Fiscal, com destaque do imposto, consignando o CFOP 5.101 (venda de produção do estabelecimento).

17. Nesse ponto, cumpre ressaltar que a mercadoria comercializada pela Consulente enquadra-se na isenção prevista no artigo 30, inciso VIII do Anexo I, do RICMS/2000.

18. Por fim, vale lembrar que, não obstante, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação, por todos os meios de prova em direito admitidos, da situação fática efetivamente ocorrida. Nesse prisma, observa-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas.

19. Com esses esclarecimentos, consideram-se sanadas as dúvidas apresentadas pela Consulente.