1. A Consulente, que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS – CADESP exercer, como atividade principal, o agenciamento de cargas, exceto para o transporte marítimo (Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE 52.50-8/03), ingressa com consulta apresentando dúvidas relativamente à atividade de um de seus estabelecimentos paulistas (armazém gerais – emissão de warrants - CNAE 52.11-7/01), indagando, em suma, a aplicação das isenções dos artigos 5º e 84 do Anexo I do RICMS/2000 sobre as operações de saída de mercadoria depositada por depositante situado na Zona Franca de Manaus com destino a revendedores situados também nesta Zona, bem como na Área de Livre Comércio.

2. Relata que sua unidade que atua como armazém geral, localizada no município paulista de Cajamar, recebe mercadorias para depósito remetidas por indústria fabricante de produtos de limpeza e higiene (depositante), sediada na Superintendência da Zona Franca de Manaus (ZFM), cujo espaço físico não lhe permite a estocagem dos produtos em seu próprio estabelecimento.

3. Descreve que o depositante realiza a venda das mercadorias que se encontram depositadas no armazém geral da Consulente, determinando que a Consulente efetue a remessa direta das mercadorias vendidas aos estabelecimentos adquirentes situados em todo o território nacional, incluindo alguns que se localizam em municípios da ZFM, ou na chamada Área de Livre Comércio (ALC) e, apresenta dúvida, especificamente em relação a estes casos.

4. Acrescenta que, o artigo 10 do Anexo VII do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), determina que, na ocasião da venda, visto que o depositante se encontra em Estado diverso daquele onde se localiza o armazém geral, a Consulente, na condição de responsável, deve emitir Nota Fiscal na saída das mercadorias e/ou transmissão da propriedade das mercadorias que nela se encontram depositadas, com destaque do valor do ICMS devido na operação.

5. No entanto, entende que a saída da mercadoria do seu armazém geral com destino aos estabelecimentos adquirentes localizados na ZFM e na ALC é isenta, em razão do que dispõe o RICMS/2000, através dos artigos 5º e 84, ambos do Anexo I do RICMS/2000.

6. Diante do exposto, indaga se são aplicáveis as isenções dos artigos 5º e 84, do Anexo I, do RICMS/2000, na remessa, por conta e ordem do depositante situado na Zona Franca de Manaus, de mercadoria depositada no armazém geral paulista da Consulente com destino a adquirente localizado também na Zona Franca de Manaus, ou na Área de Livre Comércio.

7. Preliminarmente, observa-se que a Consulente não apresenta detalhamento da sua operação e tampouco apresenta questionamento referente às operações com destino a outras localizações fora da Zona Franca de Manaus (ZFM) ou da Área de Livre Comércio (ALC), motivo pelo qual a presente resposta terá como objeto restrito a análise da aplicação das referidas isenções sobre operações de remessa de mercadorias com destino a estabelecimentos situados nestas localidades. E, visto não ter sido objeto de questionamento, também não se entrará na análise da possibilidade de manutenção do crédito do imposto em decorrência dessas operações de saída.

8. Além disso, salienta-se que, em seu relato, a Consulente não informa a descrição e nem o código na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) das mercadorias depositadas em seu estabelecimento e nem quem são os adquirentes destinatários das mesmas, localizados na ZFM ou na ALC. Dessa forma, adotam-se as seguintes premissas: (i) de que as mercadorias armazenadas e remetidas pela Consulente não se enquadram entre as expressamente excluídas no caput dos artigos 5º e 84, ambos do Anexo I do RICMS/2000, ainda que as operações aqui analisadas atendam aos requisitos nos citados artigos fazendo jus às isenções neles previstas; e que (ii) os clientes adquirentes localizados na ZFM ou ALC são contribuintes do imposto. Pressupõe-se, ainda, que o armazém geral em questão está devidamente constituído para tal fim, com os devidos registros junto à Junta Comercial e sob as regras próprias previstas pela legislação federal (Decreto nº 1.102/1903 e outras), sendo assim, aplicáveis as normas do Capitulo II do Anexo VII do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).  

9. Isso posto, importante destacar que, salvo situações pontuais, causa estranheza toda a logística operacional pretendida, objeto da presente análise, visto que, nas vendas realizadas pela indústria depositante localizada na ZFM para adquirentes contribuintes do ICMS, também localizados no município de Manaus e arredores, a mercadoria tenha que ser remetida para armazém geral localizado no Estado de São Paulo (Consulente) com o posterior envio a estabelecimentos situados em Estados integrantes da Região Norte do país.

10. Nesse ponto, recorda-se que, em que pese a autonomia da vontade e a livre iniciativa, sob a observância da boa fé e da função social do contrato (também vigentes no ordenamento jurídico pátrio), aos particulares, no exercício regular de suas atividades, cabe zelar pela lisura das práticas negociais. Assim, não podem os contribuintes, se valerem da utilização formal de negócios jurídicos estruturados apenas no intuito de se ocultar do dever fundamental de pagar tributos.

11. É nesse sentido que, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, a autoridade fiscal tem competência para desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.

12. Consequentemente, quando verificada na situação concreta a utilização formal de atos e negócios jurídicos estruturados desprovidos de essência negocial ou ainda, eivados de vícios para encobrir materialmente outros, de natureza diversa, para, assim, suprimir o real fato gerador da obrigação tributária, então, esses negócios poderão ser desconsiderados pela autoridade administrativa, para que haja a autuação de acordo com o fato gerador materialmente praticado.

13. Assim, com fundamento no referido parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, conclui-se pela exigência de que haja propósito ou razão negocial significativo para o envio das referidas mercadorias para armazenamento em estabelecimento paulista e posterior retorno aos Estados da Região Norte do país, alheio a questões meramente fiscais, cuja análise poderá ser objeto em eventual processo fiscalizatório.  

13.1. Observa-se, nesse ponto, que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas, análise de operações pretéritas, etc.

14. Portanto, havendo propósito negocial e respeitadas as condições previstas nos artigos 5º e 84 do Anexo I do RICMS/2000, na saída da mercadoria depositada no armazém geral da Consulente com destino a estabelecimento situado na ZFM ou ALC que irá comercializar ou industrializar a mercadoria, aplicam-se as isenções aqui em estudo.

14.1. Nesse ponto, não obstante o cumprimento das demais condições e requisitos legais para fruição das referidas isenções, na medida em que a Consulente menciona que os adquirentes das mercadorias depositadas são revendedores, importante alertar para a observância do § 3º, item 2, c/c § 1º, do artigo 5º e do § 12º do artigo 84, ambos do Anexo I do RICMS/2000, que tratam da vedação ao desinternamento/reintrodução no mercado interno do país da mercadoria beneficiada remetida às localidades em questão.

15. Por fim, salienta-se que, dada a ausência de maiores informações, sobretudo, acerca das razões econômicas e negociais das operações em comento, a presente resposta foi dada em tese, sem materialmente validar a aplicação das referidas isenções às operações praticadas.

16. Nesses termos, considera-se respondida a indagação apresentada pela Consulente.