2. Inicialmente, cabe observar que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, e sim do ISSQN. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do respectivo Estado, para cumprimento de obrigações acessórias previstas na legislação tributária de cada Unidade da Federação.

3. Assim, informamos que a presente resposta adotará a premissa de que as empresas adquirentes das mercadorias comercializadas pela Consulente não se caracterizam como contribuintes do ICMS, sendo consideradas empresas de construção civil. A presente resposta adotará com premissa, ainda, que a operação tratada na consulta não constitui operação de industrialização por conta e ordem de terceiros.

3.1. Caso a Consulente verifique que as premissas adotadas não são verdadeiras, poderá formular nova consulta tributária, esclarecendo, de forma completa e exata, a matéria de fato.

4. Isso posto, informa-se que, em regra, o critério que define se a operação entre contribuintes do imposto é interna ou interestadual é o de sua circulação física, isso é, o efetivo fluxo físico da mercadoria. Com efeito, não é o destinatário da Nota Fiscal que define uma operação interestadual, mas sim a saída física da mercadoria de um Estado para outro. E é nesse contexto que o artigo 36, § 4º, do RICMS/2000 presume como interna a operação se o contribuinte não comprovar a saída da mercadoria do território paulista.

5. Portanto, a operação cuja circulação de mercadorias seja realizada exclusivamente dentro de um único Estado é considerada interna, ainda que o correspondente faturamento seja realizado por estabelecimento situado em outro Estado da Federação.

6. Por sua vez, o Anexo XI do RICMS/2000, que disciplina as operações relativas à construção civil dispõe em seu artigo 4º, § 3º:

“Artigo 4º - O estabelecimento inscrito, sempre que promover saída de mercadoria ou transmissão de sua propriedade, fica obrigado à emissão de Nota Fiscal (Lei 6.374/89, art. 67, § 1º).

(...)

§ 3º - A mercadoria adquirida de terceiro poderá ser remetida pelo fornecedor diretamente para a obra, desde que no documento fiscal constem o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, da empresa de construção, bem como a indicação expressa do local onde será entregue”.

7.  Pelo dispositivo acima observa-se que, na operação de venda de mercadorias para empresa de construção civil, com entrega no canteiro de obras, deve ser emitida, no ato da operação, uma Nota Fiscal em nome do adquirente (artigo 125, I do RICMS/2000), mas com a indicação do endereço do canteiro de obras.

8. Sendo assim, o fornecimento de mercadoria por estabelecimento paulista com remessa direta para obra situada neste Estado de São Paulo, cujo consumo e esgotamento dar-se-ão neste Estado, é considerada operação interna do Estado de São Paulo, ainda que o adquirente se situe em Estado diverso.

9. Portanto, deve-se utilizar a alíquota interna prevista para a operação, sendo o imposto integralmente devido ao Estado de São Paulo. Acrescente-se que, sendo operação interna, não há que se falar em recolhimento de diferencial de alíquotas (DIFAL). Ademais, na Nota Fiscal de remessa das mercadorias, deve ser destacado o imposto conforme a alíquota interna prevista para a operação, consignando-se o CFOP 5.101 (“Venda de produção do estabelecimento”) ou 5.102 (“Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros”), conforme o caso.

10. Prosseguindo, em relação à situação “inversa”, quando o adquirente é empresa de construção civil estabelecida no Estado de São Paulo, mas a entrega é realizada em canteiro de obras em outra Unidade da Federação, importante ressaltar que com o advento da Emenda Constitucional 87/2015, na operação em que estabelecimento paulista destinar mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto (empresa de construção civil) com entrega em outro Estado (obra localizada em outro Estado), será aplicável a alíquota interestadual na saída do estabelecimento remetente, por se tratar de operação interestadual, e será devido, ainda, o diferencial de alíquotas (DIFAL) para o Estado de destino físico da mercadoria (canteiro de obra).

11. Quanto ao documento fiscal, a Consulente deverá emitir, no ato da operação, uma Nota Fiscal em nome do adquirente (artigo 125, I do RICMS/2000) para cada uma das operações de remessa para os canteiros de obras, situados em Unidades da Federação distintas, com a correspondente indicação expressa do endereço de entrega (Anexo XI, artigo 4º, § 3º do RICMS/2000), devendo ser emitida uma Nota Fiscal para cada endereço de entrega (canteiro de obra) correspondente, sendo destacados, nessas notas, os dados do imposto recolhido (interestadual e DIFAL) e o CFOP 6.107 (“Venda de produção do estabelecimento, destinada a não contribuinte”) ou 6.108 (“Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada a não contribuinte”), dependendo do caso.