9. Dessa forma, a empresa situada no Rio de Janeiro, substituta tributária na hipótese prevista, ao remeter as mercadorias gim e genebra, classificadas no código 2208.50.00 da NCM, para a Consulente (armazém geral paulista), pratica uma operação interestadual tributada cuja base de cálculo não se confunde com aquela referente à operação de venda subsequente.

10. Posto isso, para a correta aplicação da substituição tributária das mercadorias em questão, é imprescindível que se verifiquem alguns aspectos da obrigação tributária de retenção antecipada do imposto, tais como: a responsabilidade pelo pagamento do imposto; o sujeito passivo por substituição e o sujeito ativo (aspecto pessoal); a base de cálculo da retenção, a alíquota aplicável e o cálculo do imposto a ser retido (aspecto quantitativo); e o momento em que deve ser feita a retenção (aspecto temporal).

11. A Consulente, na qualidade de armazém geral paulista, no que se refere à mercadoria depositada por contribuinte localizado em outro Estado, será  responsável pelo tributo devido pelo depositante, referente à saída promovida a partir de estabelecimento do armazém (artigo 11, inciso I, alínea “a”, c/c artigo 10, § 2°, item 1, alínea “d”, do Anexo VII, ambos do RICMS/2000).

12. O sujeito passivo por substituição ou substituto tributário (sobre as operações subsequentes), no caso, é o estabelecimento que remete as mercadorias para a Consulente (o qual está localizado no Rio de Janeiro), na condição de remetente das mercadorias (gim e genebra, classificadas no código 2208.50.00 da NCM) aos adquirentes paulistas, ainda que depositadas em armazém geral (Consulente) situado neste Estado (artigo 313-C do RICMS/2000 e cláusula primeira do Protocolo ICMS 29/2014).

12.1. No presente caso, relativamente ao sujeito ativo da obrigação tributária sobre a mercadoria depositada, na saída interna do armazém geral para o adquirente contribuinte paulista, o sujeito ativo, seja da operação própria, em que o pagamento do ICMS é de responsabilidade do armazém geral (artigo 11, inciso I, alínea “a”, do RICMS/2000, combinado com o artigo 10, § 2º, 1, do Anexo VII, do mesmo regulamento), seja das operações subsequentes, é o Estado de São Paulo.

13. Quando ocorrer a venda das mercadorias depositadas em armazém geral deste Estado (Consulente) para contribuinte paulista (operação interna), a base de cálculo para a retenção antecipada a favor do Estado de São Paulo deve ser calculada conforme artigo 313-D do RICMS/2000 e Portaria CAT 85/2019, utilizando-se o IVA-ST Original quando aplicável, a alíquota aplicável ao cálculo da retenção é a alíquota interna (artigo 55 e 268 do RICMS/2000) deste Estado (onde se realizarão as operações subsequentes) e o CFOP a ser utilizado é o 5.401 - “venda de produção do estabelecimento em operação com produto sujeito ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituto”.

13.1. O valor do imposto a ser recolhido a título de sujeição passiva por substituição (imposto retido) é a diferença entre o valor do imposto calculado, mediante a aplicação da alíquota interna deste Estado, que no caso de bebidas alcoólicas classificadas na posição 2208 (exceto os códigos 2208.40.0200 e 2208.40.0300) será 25%, conforme artigo 55 do RICMS/2000, sobre a base de cálculo prevista para a operação sujeita à substituição tributária, e o valor do imposto devido pela operação própria do remetente, destacado na Nota Fiscal emitida pelo armazém geral paulista, conforme se depreende do artigo 268 do mesmo Regulamento.

14. O momento de ser efetuada a retenção do imposto incidente nas operações subsequentes, no caso em exame, isto é, o momento em que ocorre a substituição tributária, é o da saída das mercadorias do armazém geral paulista (Consulente) e, como restou dito no item 12 desta consulta, o substituto tributário é o estabelecimento que remete as mercadorias para a Consulente, localizado no Rio de Janeiro.

14.1. Dessa forma, na remessa dos produtos do estabelecimento localizado no Rio de Janeiro com destino à Consulente (armazém geral paulista) é devido apenas o ICMS incidente nessa operação interestadual (própria).

15. Na saída das mercadorias do estabelecimento da Consulente (armazém geral paulista) por conta e ordem do depositante localizado no Rio de Janeiro, o valor do imposto próprio devido sobre essa operação, em virtude da responsabilidade tributária, será destacado na Nota Fiscal a ser emitida pelo armazém em nome do estabelecimento destinatário (adquirente), constando, no corpo desse documento fiscal ou no campo “Informações Complementares”, a declaração: “O pagamento do ICMS próprio é de responsabilidade do armazém geral” (§ 2°, item 1, alínea “d”, do artigo 10 do Anexo VII do RICMS/2000) e o pagamento do ICMS substituição tributária é de responsabilidade do remetente (artigo 313-C do RICMS/2000)”. O armazém geral (Consulente) emitirá também Nota Fiscal para o estabelecimento depositante, referente ao retorno simbólico (sem destaque de imposto), prevista no item 2 do § 2° do artigo 10 do Anexo VII do RICMS/2000.

16. Para efeito de apuração do imposto, a Consulente (o armazém geral paulista) se creditará do valor do imposto destacado na Nota Fiscal de remessa para armazenagem, recebida do depositante localizado no Rio de Janeiro (remetente), e se debitará do valor do imposto destacado na Nota Fiscal que emitir, em nome do adquirente, destinatário paulista.

17. Por sua vez, o depositante, localizado no Rio de Janeiro, emitirá Nota Fiscal na saída das mercadorias do armazém geral paulista (artigo 10, incisos I a III e § 1°, do Anexo VII do RICMS/2000), não efetuando o destaque do imposto relativo à operação de venda (operação própria). Todavia, nesse momento, deverá efetuar a retenção, por substituição tributária, do ICMS relativo às operações subsequentes, indicando, nessa Nota Fiscal relativa à operação de venda, a base de cálculo e o valor do imposto retido, e constando, no corpo desse documento fiscal ou no campo “Informações Complementares”, a declaração: “O destinatário deverá, com relação às operações com mercadoria ou prestações de serviço recebidas com imposto retido, escriturar o documento fiscal nos termos do artigo 278 do RICMS/SP, sem o creditamento do imposto próprio (informar o número da Nota Fiscal emitida pelo Armazém Geral, em que foi cobrado o ICMS próprio) bem como do imposto retido por substituição tributária discriminado neste documento fiscal".

18. Em relação à devolução de mercadorias pela Consulente, empresa optante pelo Simples Nacional, informamos que o inciso I do artigo 454 do RICMS/2000 prevê condição para que o estabelecimento que recebe mercadoria devolvida por empresa do Simples Nacional possa se creditar do imposto debitado na remessa da mercadoria, a saber: que ele emita Nota Fiscal relativa à entrada da respectiva mercadoria em seu estabelecimento.

18.1. Dessa forma, considerando que, em regra, as empresas do Simples Nacional não destacam o imposto devido na saída de mercadorias, a Nota Fiscal relativa à entrada, emitida pelo próprio estabelecimento destinatário, é condição necessária para o aproveitamento do crédito de ICMS referente à entrada da mercadoria.

19. Essa previsão normativa guardava coerência com a regulamentação das obrigações acessórias relativas aos tributos apurados na forma do Simples Nacional. Em nível infralegal, a normatização da matéria pelo Comitê Gestor do Simples Nacional sempre foi no sentido de estabelecer que, na hipótese de devolução de mercadoria por empresas do Simples Nacional a contribuintes não optantes por esse regime, o valor do imposto destacado deveria ser indicado no campo “Informações Complementares”.

20. Nessa linha, os §§ 7º e 9º do artigo 59 da Resolução CGSN nº 140/2018, preveem:

“Art. 59 (...)

(...)

§ 7º Na hipótese de devolução de mercadoria a contribuinte não optante pelo Simples Nacional, a ME ou EPP fará a indicação no campo “Informações Complementares”, ou no corpo da Nota Fiscal Modelo 1, 1-A, ou Avulsa, da base de cálculo, do imposto destacado, e do número da nota fiscal de compra da mercadoria devolvida, observado o disposto no art. 67. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 26, inciso I e § 4º)

§ 9º Na hipótese de emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), modelo 55, não se aplicará o disposto nos §§ 5º a 8º, e a base de cálculo e o ICMS porventura devido devem ser indicados nos campos próprios, conforme estabelecido em manual de especificações e critérios técnicos da NF-e, baixado nos termos do Ajuste SINIEF que instituiu o referido documento eletrônico. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 26, inciso I e § 4º) (Redação dada pelo(a) Resolução CGSN nº 142, de 21 de agosto de 2018)”

21. Portanto, considerando que o Comitê Gestor do Simples Nacional é competente para fixar exigências acerca das obrigações acessórias relativas aos tributos apurados na forma do Simples Nacional, a teor da outorga de competência dada pelo artigo 26, § 4º, da Lei Complementar 123/2006, e que a regra contida no artigo 454, inciso I, do RICMS/2000 foi editada antes da alteração da disciplina estabelecida pelo Comitê Gestor, entendemos não ser necessária a emissão, pelo destinatário, da Nota Fiscal na entrada, na hipótese do §9º do artigo 59 da Resolução CGSN nº 140/2018.

22. Dessa forma, de acordo com a legislação paulista, a princípio, indicado o imposto devido em campo próprio da NF-e, na devolução de mercadoria promovida pela Consulente, empresa do Simples Nacional, o depositante da mercadoria localizado no Rio de Janeiro ficaria dispensado da obrigação de emitir Nota Fiscal, na entrada da mercadoria em seu estabelecimento (§9º do artigo 59 da Resolução CGSN nº 140/2018).

22.1. Todavia, ressaltamos que, estando o depositante da mercadoria localizado em outra unidade da federação, escapa à competência deste órgão consultivo manifestar-se de forma conclusiva sobre a dispensa de emissão de Nota Fiscal na entrada da mercadoria em seu estabelecimento (e, ainda, sobre a possibilidade de creditamento do valor do imposto debitado por ocasião da saída). Nesse sentido, sugerimos ao interessado que formule consulta ao Fisco do Rio de Janeiro.