1. A Consulente tem como atividade principal a fabricação de laticínios (CNAE 10.52-0/00) e como atividades secundárias: o comércio atacadista de leite e laticínios (CNAE 46.31-1/00); o comércio atacadista de carnes bovinas e suínas e derivados (CNAE 46.34-6/01); e o comércio varejista de laticínios e frios (CNAE 47.21-1/03); dentre outras.

2. Informa que pretende vender a contribuintes sediados no Estado de São Paulo porções embaladas, fatiadas ou peças inteiras dos seguintes produtos: (i) fatias de mortadela de carne suína magra, com adição de pistaches em embalagens de 80 a 100 gramas, oriunda da Itália (Mortadella Identica Di Bologna con Pistacchio Fatiada) e (ii) peças de mortadela de carne suína, temperada e defumada, oriunda da Itália (Mortadella Identica Di Bologna con Pistacchio peça inteira).

3. Explica que a mortadela é produzida na Itália, utilizando apenas carne suína magra. A carne é “moída e temperada, transformada numa massa, após esse procedimento acrescentam a gordura suína e os demais temperos como sal e algumas especiarias como pistache, pimenta, alho e aroma de canela, após esse processo, a massa é embalada e segue para o forno com temperatura entre 75 e 80 graus para cozinhar por no mínimo 20 horas”.

5. Inicialmente, colacionamos o trecho do artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000, mencionado pela Consulente:

“Artigo 3° - (CESTA BÁSICA) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações internas com os produtos a seguir indicados, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% (sete por cento) (Convênio ICMS-128/94, cláusula primeira):

(...)

XXIII - lingüiça, mortadela, salsicha, sardinha enlatada e vinagre (§ 5° do artigo 5° da Lei 6.374/89, na redação da Lei 12.785/07). (Inciso acrescentado pelo Decreto 52.743, de 22-02-2008; DOE 23-02-2008)

(...)”

6. Como é possível perceber, o benefício de redução de base de cálculo previsto nesse dispositivo aplica-se apenas às operações internas.

7. Por outro lado, observa-se que a operação descrita pela Consulente consiste em operação interestadual, haja vista que a mercadoria tem como origem o Estado do Rio Grande do Sul e é destinada ao Estado de São Paulo.

8. Para esse cenário, importa consultarmos o que dispõe o artigo 155, inciso II e § 2º, inciso V, da Constituição Federal de 1988:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;  

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;

(...)”

9. A resolução mencionada nesse dispositivo é a Resolução nº 22/1989, que assim prescreve no caput do seu artigo 1º:

“Art. 1° A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais, será de doze por cento.”