1. A Consulente, que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS – CADESP exercer a atividade de aluguel de móveis, utensílios e aparelhos de uso doméstico e pessoal e instrumentos musicais (Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE 77.29-2/02), ingressa com consulta questionando, em suma, os procedimentos cabíveis na movimentação de bens móveis (mobiliário de escritório), de sua propriedade, locados a terceiros.

2. Informa que realiza locação de móveis para terceiros (escritórios e empresas em geral), entendendo que essa atividade não se sujeita ao ICMS. Acrescenta que os locatários estão situados em diversos Municípios, ou até mesmo em outros Estados. Dessa forma, necessita realizar o transporte intermunicipal ou interestadual dos referidos móveis e, para tanto, vale-se de transporte próprio e de prestações de transportadoras terceiras.

3. Nesse contexto, declara que, para efetuar o transporte dos móveis locados até o estabelecimento de seus locatários, faz uso de uma simples declaração para fins de transporte, relacionando os móveis transportados, indicando origem, destino e outros dados que permitam identificar toda operação.

4. Diante do exposto, apresenta as seguintes indagações:

4.1. A Consulente, inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS (CADESP), está obrigada a emitir Nota Fiscal e cumprir com as demais obrigações acessórias, em razão de sua atividade?

4.2. A declaração nos moldes expostos acobertará suas remessas e dará suporte para a emissão do Conhecimento de Transporte Eletrônico (CT-e) previsto no Regulamento?

4.3. O Fisco paulista permite que seja emitida uma Nota Fiscal Avulsa para realizar a circulação dos seus móveis para locação dentro do Estado de São Paulo?

5. Preliminarmente, cabe registrar que, não foram trazidas informações mais detalhadas acerca da operação realizada pela Consulente, tampouco foram fornecidos instrumentos contratuais que amparam o contrato de locação em comento. Nesse sentido, a presente resposta será dada de maneira geral e teórica, sem a pretensão de validar que a atividade da Consulente é, de fato e de direito, efetiva locação de bens móveis

6. Feita essa observação preliminar, esclareça-se que o Regulamento do ICMS (RICMS/2000), por seu artigo 9º, define como contribuinte do imposto qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação.

7. Já o artigo 19 do mesmo Regulamento determina que a inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS deverá ser efetuada por todos aqueles que pretendam praticar com habitualidade operações e/ou prestações sujeitas a esse imposto.

8. Por seu turno, a atividade de locação de bens móveis, desde que não utilizada para encobrir negócios de natureza diversa (a exemplo da compra e venda) está fora do campo de incidência do ICMS, nos moldes do inciso IX do artigo 7º do RICMS/2000. Assim, a Consulente, ao efetuar exclusivamente locação de bens móveis, não se personifica como contribuinte do ICMS e, consequentemente, enquanto adstrita a essa atividade, não está obrigada à inscrição no Cadastro de Contribuintes deste Estado (CADESP).

9. No entanto, nota-se que a Consulente atualmente se encontra inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS (CADESP). Nesse sentido, cumpre ressaltar que, conforme §1º do artigo 498 do RICMS/2000, toda pessoa que estiver inscrita no CADESP – mesmo que somente pratique operações não alcançadas pelo ICMS – deverá cumprir as obrigações acessórias que tiverem por objeto prestações positivas ou negativas, previstas na legislação, inclusive quanto à emissão de Notas Fiscais.

10. Logo, na saída do mobiliário remetido à locação, com destino ao estabelecimento locatário, deve ser emitida Nota Fiscal para amparar tal operação, sem destaque do imposto, nos termos do inciso IX do artigo 7º do RICMS/2000 (saída/remessa de bens em virtude de contrato de locação – fora do campo de incidência do ICMS), consignando o CFOP 5.908. Diante disso, este será o documento fiscal competente para acobertar a operação em comento.

10.1 Nesse ponto, destaca-se que, no Estado de São Paulo, não há previsão para emissão de Nota Fiscal Avulsa, conforme legislação tributária vigente.

11. Destarte, realizadas as considerações gerais e teóricas, reitera-se, conforme exposto no item 5 acima, que a presente resposta não tem o condão de validar a operação da Consulente, no sentido de se tratar de fato uma atividade de locação. Frise-se, cabe à Consulente, no exercício regular de seus propósitos negociais, zelar pela lisura da prática de suas atividades. Assim, na hipótese de a Consulente se utilizar indevidamente da figura jurídica da locação para denominar operações que seriam, em sua materialidade, tributadas por ICMS (a exemplo da compra e venda), poderá o Fisco descaracterizar o negócio jurídico tal como classificado pelas partes, para que, na esfera tributária, lhes incidam os devidos efeitos tributários de acordo com o negócio efetivamente praticado.

11.1. Nesse contexto, recorda-se que os tributos não incidem sobre as disposições contratuais em si, tal como acordado pelas partes, mas sim sobre o fato econômico subjacente. Com efeito, os contratos são meras qualificações jurídicas do fato dadas pelas partes, que, pode se mostrar precária em relação ao Fisco quando o fato econômico subjacente não corresponder à qualificação contratual disposta pelas partes. Assim, ao procedimento fiscalizatório, cabe a persecução da verdade material subjacente às disposições privadas, isso é, cabe ao Fisco a persecução dos fatos jurídicos que efetivamente tenham ocorrido in concreto. Portanto, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, a autoridade fiscal tem competência para desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.

11.2. Dessa maneira, se porventura a Consulente tiver praticado uma efetiva operação de circulação de mercadoria, não pode, por mera convenção entre as partes, subverter o negócio jurídico e classificá-lo como de locação. Assim, se chamada à fiscalização, e a autoridade administrava, em seu juízo de convicção verificar elementos que denotem a utilização do contrato de locação para encobrir negócios de outra natureza, tributáveis por ICMS, caberá o lançamento do imposto de acordo com a natureza do negócio efetivamente ocorrido.

12. Nessa linha, salienta-se que a locação de bens está disciplinada nos artigos 565 e seguintes do Código Civil e, de acordo com o artigo 569, inciso IV, o locatário deve “restituir a coisa finda a locação, no estado em que a recebeu, salvas as deteriorações naturais”. Assim, a restituição do bem ao final do contrato é um dos requisitos essenciais para a configuração da locação (e, inclusive, prevista na disposição da não incidência do artigo 7º, inciso IX, do RICMS/2000). Mas não só. O bem deve retornar ao locador nas condições em que recebeu. Assim, findo o contrato de locação, o mobiliário de escritório locado necessita retornar à Consulente em condições de uso, de tal modo que se permita nova locação. Portanto, para que seja configurada locação, o mobiliário retornado não pode estar substancialmente depreciado, situação em que se denotaria o intuito de cessão definitiva da coisa, desvirtuando, assim, o contrato de locação.

12.1. Observa-se que, de modo similar, o assunto já foi, inclusive, objeto de Decisão Normativa (Decisão Normativa CAT 3/2000, “cessão de bens para consumo com a intenção de ser definitiva – Descaracterização do Contrato de Locação”), motivo pelo qual, recomenda-se a sua leitura.

13. Feitas essas observações, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas pela Consulente.