1. A Consulente, que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS – CADESP, exercer, como atividade secundária, moagem de trigo e fabricação de derivados (Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE 10.62-7/00), apresenta consulta indagando se as operações que realiza com depósito de mercadorias de terceiros (CNAE 52.11-7/99), podem aproveitar da não incidência prevista nos incisos I e III do artigo 7º do RICMS/2000.

2. Relata importar trigo em grãos, utilizado como insumo na fabricação de seus produtos, que ingressou no país através do porto localizado no Estado de São Paulo. Informa que esse trigo é remetido do porto paulista diretamente para depósito em estabelecimentos de terceiros, também localizados em território paulista, contratados pela Consulente para guarda e depósito de sua mercadoria importada.

3. Acrescenta que opta por depositar sua mercadoria em estabelecimentos que exerçam a mesma atividade econômica principal que a sua, em razão da especificidade do produto e por possuírem silos próprios para armazenagem de grãos. Nesse sentido, ressalta que tais estabelecimentos informam exercer, como atividade secundária, o depósito de mercadoria para terceiros, exceto armazéns gerais e guarda móveis (CNAE 52.11-7/99), destacando que não se dedicam à atividade de armazém geral e depósito fechado.

4. Aponta seu entendimento de que suas operações com estabelecimentos que atuam como depósito de mercadorias de terceiros (CNAE 52.11-7/99) podem ser enquadradas na não incidência prevista nos incisos I e III do artigo 7º do Regulamento do ICMS (RICMS/2000). Desse modo, formula as seguintes indagações:

4.1. Está correta a interpretação da Consulente quanto à não incidência em suas operações de remessa para depósito, bem como no posterior retorno da mercadoria que estava depositada, em depósito de mercadorias para terceiros (CNAE 52.11-7/99)?

4.2. As Notas Fiscais de remessa para depósito e o posterior retorno devem ser emitidas com os CFOPs 5.905 (remessa para depósito fechado ou armazém geral) e 5.906 (retorno de mercadoria depositada em depósito fechado ou armazém geral)?

5. De plano, vale ressaltar que, de acordo com o relato apresentado, os estabelecimentos depositários para os quais ela remete sua mercadoria (trigo em grãos) para depósito, além de atuarem como  depósito de mercadorias para terceiros (CNAE 52.11-7/99), também atuam na mesma atividade da Consulente (moagem de trigo e fabricação de derivados – CNAE 10.62-7/00). Por conseguinte, para a presente resposta, ficam afastadas as regras previstas na Portaria CAT 31/2019, aplicáveis aos operadores logísticos (vide artigo 1º, parágrafo único, da Portaria CAT 31/2019).

6. Isso posto, cumpre esclarecer que, para a aplicação das normas de não incidência especificamente aplicáveis a armazém geral e depósito fechado (artigo 7º, I a III, e Anexo VII do RICMS/2000) é necessário que o estabelecimento depositário esteja devidamente constituído como tal. Assim:

6.1. Em se tratando de armazém geral, o estabelecimento depositário deve:

(i) estar inserido no conceito legal de armazém geral, nos exatos termos definido pelo Decreto Federal nº 1.102, de 21-11-1903, ou, em se tratando de armazém agropecuário, tenha sido instituído nos exatos termos da Lei Federal nº 9.973/2000 e do Decreto Federal nº 3.855/2001, emitindo títulos em conformidade com a Lei Federal nº 11.076/2004, nas respectivas operações de remessa e retorno;

(ii) ter por objeto a fiel guarda e conservação de mercadorias e a emissão de títulos especiais que as representem, cuja atividade, atualmente, está classificada no código CNAE 5211-7/01 – Armazéns Gerais - emissão de warrants); e

(iii) ainda, estar devidamente registrado como armazém geral na Junta Comercial do Estado de São Paulo – JUCESP

6.2. Cumpridos esses requisitos, poderá o estabelecimento classificar-se como armazém geral e se valer das normas próprias a ele aplicáveis no Estado de São Paulo, em especial a não incidência do artigo 7º, incisos I e III, do RICMS/2000 e as regras de emissão de documentos fiscais previstas no Capítulo II do Anexo VII, também do RICMS/2000.

7. Não obstante, do relato apresentado, depreende-se que as empresas para as quais a Consulente remete os grãos de trigo importados, para fins de depósito, não se enquadram nos requisitos mencionados no item anterior (item 6).

8. Dessa feita, esclareça-se que, a remessa para depósito em estabelecimento de terceiro (não constituído como ou equiparado a armazém geral), bem como a saída de mercadoria depositada em retorno ao estabelecimento depositante ou com destino a outro estabelecimento, são hipóteses de incidência do ICMS (artigo 2º, inciso I, do RICMS/2000), afastando, por conseguinte, a não incidência do artigo 7º, incisos I e III, do RICMS/2000 e as regras de emissão de documentos fiscais previstas no Capítulo II do Anexo VII, também do RICMS/2000.

9. Ressalte-se que a Consulente não está impedida de armazenar suas mercadorias em estabelecimento de outro contribuinte que exerça a mesma atividade econômica que a sua, além da atividade de depósito de mercadoria para terceiros. Entretanto, as operações de remessa a esse título deverão se sujeitar às regras gerais do ICMS, inclusive no que se refere à sistemática da substituição tributária.

10. Nesse ponto, vale destacar que, para fins da legislação tributária paulista, não há, de plano, óbice para que um estabelecimento, entre suas atividades secundárias, atue como depositário de mercadorias de terceiros, desde que tal atividade esteja devidamente registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) – conforme disposições do Anexo III da Portaria CAT 92/1998 e artigo 29 do RICMS/2000.

11. Observa-se que, embora não haja vedação para que mercadorias de terceiros sejam armazenadas em estabelecimento não constituído como ou equiparado a armazém geral, tendo em vista que a Consulente pretende depositar mercadoria idêntica à que o estabelecimento depositário comercializa, para o exercício de ambas as atividades no mesmo local físico, a princípio, é necessário atentar-se para os seguintes pontos:

11.1. Considerando a situação específica em que um depósito de mercadorias de terceiro pretende armazenar mercadoria fungível, tanto própria como de terceiros, deverá, então, mensurar perfeitamente a quantidade que lhe pertence e a de propriedade de terceiros, sendo assim, possível identificar prontamente a parte própria e a de terceiros.

11.2. Além disso, deverá, para cada tipo de armazenagem (própria e a de terceiros), manter escriturações distintas de forma que possa perfeitamente caracterizar e individualizar as obrigações tributárias referentes a cada uma dessas atividades.

11.3. Não obstante, ressalva-se que caberá à Consulente ser capaz de demonstrar perfeitamente à eventual fiscalização externa o estoque próprio e de terceiros.

12. Quanto ao CFOP a ser utilizado tanto na remessa da mercadoria para depósito, bem como no retorno ao estabelecimento depositante (Consulente), informa-se que o código mais adequado a ser utilizado neste caso é o 5.949, “outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado”, indicando, como natureza da operação, “remessa para depósito em estabelecimento de terceiro”, ou “retorno de mercadoria depositada em estabelecimento de terceiro”.