1.                    A Consulente, tendo por atividade principal o “Comércio atacadista de carnes e derivados de outros animais”, conforme CNAE (46.34-6/99), informa que: (i) o Estado de São Paulo adequou a legislação paulista à Lei Complementar nº 160/2017 e ao Convênio 190/2017, que estabeleceram as condições para a regularização de créditos de ICMS concedidos por outros estados, conforme a  Resolução Conjunta SFP/PGE nº 1/2019; (ii) adquiriu,  no período de 04/2017 a 04/2019, mercadorias oriundas de Santa Catarina, Paraná, Pará, Goiás, Minas Gerais, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Rio Grande do Sul e Tocantins e se creditou apenas do percentual permitido no  parágrafo 3º do artigo 36 da Lei nº 6.374/89.

2.                    Diante do exposto, questiona “se é possível se creditar do ICMS anteriormente estornado de 2014 até a presente data”.

3.                     Preliminarmente, esclarecemos que o Convênio ICMS 190/2017, de 15 de dezembro de 2017, que dispõe, nos termos autorizados na lei Complementar nº 160/2017, sobre a remissão de créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, bem como sobre as correspondentes reinstituições, traz, em suas cláusulas, algumas condições e prazos para a convalidação dos benefícios. Entre elas, as unidades federadas devem:

“Cláusula segunda As unidades federadas, para a remissão, para a anistia e para a reinstituição de que trata este convênio, devem atender as seguintes condicionantes:

I - publicar, em seus respectivos diários oficiais, relação com a identificação de todos os atos normativos, conforme modelo constante no Anexo Único, relativos aos benefícios fiscais, instituídos por legislação estadual ou distrital publicada até 8 de agosto de 2017, em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal;

II - efetuar o registro e o depósito, na Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, da documentação comprobatória correspondente aos atos concessivos dos benefícios fiscais mencionados no inciso I do caput desta cláusula, inclusive os correspondentes atos normativos, que devem ser publicados no Portal Nacional da Transparência Tributária instituído nos termos da cláusula sétima e disponibilizado no sítio eletrônico do CONFAZ.”

4.                     Por sua vez, a Cláusula Terceira do referido Convênio dispõe:

“Cláusula terceira A publicação no Diário Oficial do Estado ou do Distrito Federal da relação com a identificação de todos os atos normativos de que trata o inciso I do caput da cláusula segunda deve ser feita até as seguintes datas:

Nova redação dada ao inciso I do caput da cláusula terceira pelo Conv. ICMS 228/19, efeitos a partir de 02.01.2020.

I - 31 de março de 2020, para os atos vigentes em 8 de agosto de 2017;

Nova redação dada ao inciso II do caput da cláusula terceira pelo Conv. ICMS 228/19, efeitos a partir de 02.01.2020.

II - 31 de março de 2020, para os atos não vigentes em 8 de agosto de 2017.

Renumerado o parágrafo único da cláusula terceira para § 1º pelo Conv. ICMS 162/19, efeitos a partir de 30.10.19.

Nova redação dada ao parágrafo único da cláusula terceira pelo Conv. ICMS 136/19, efeitos a partir de 29.08.19.

§ 1º O CONFAZ pode, em casos específicos, observado o quórum de maioria simples, autorizar que o cumprimento da exigência prevista no caput desta cláusula seja feita até 31 de outubro de 2019, devendo o pedido da unidade federada requerente se fazer acompanhar da identificação dos atos normativos objeto da solicitação, na forma do modelo constante no Anexo Único deste convênio.”

5.                     Verifica-se que a Consulente não trouxe qualquer informação a respeito dos benefícios fiscais concedidos em desacordo com a alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal (CF/1988) pelos Estados que menciona, nem informou se os respectivos Estados atenderam as condicionantes de publicação e de registro e depósito, previstas nos incisos I e II da cláusula segunda do Convênio ICMS 190/2017. Assim, não fica claro quais são os benefícios fiscais envolvidos, se houve a publicação e, em caso positivo, se seguiu o modelo constante no Anexo Único, conforme determina o inciso I, da cláusula segunda, do Convênio ICMS 190/2017, bem como se as condições impostas no inciso II, do mesmo ato normativo, foram integralmente cumpridas, quais seja o registro e depósito, na Secretaria Executiva do CONFAZ, de documentação comprobatória correspondente ao ato concessivo do benefício.

6.                     Assim, somente após o cumprimento integral das condições e dos prazos estabelecidos no Convênio ICMS 190/2017, pelos Estados é que os benefícios fiscais concedidos em desacordo com a CF/1988 poderão ser redimidos. Os benefícios fiscais que não atenderem às condições e prazos impostos pelo Convênio ICMS 190/2017 não serão automaticamente convalidados.

7.                     Enquanto esses benefícios não forem convalidados, deve ser observado o Comunicado CAT-36/2004, com base no artigo 36, § 3º, da Lei 6.374/1989, que esclarece que o crédito do imposto correspondente à entrada de mercadoria remetida a estabelecimento localizado em território paulista, por estabelecimento localizado em outra unidade federada que se beneficie de incentivos fiscais cujas concessões foram realizadas sem a observância da legislação de regência do ICMS, somente será admitido até o montante em que o imposto tenha sido efetivamente cobrado pela unidade federada de origem.

8.                     Registre-se, ainda, que a Lei Complementar nº 24/1975 prevê que a não observância das regras ali consagradas, segundo o seu artigo 8º, inciso I, "acarretará, cumulativamente: I - a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria; e II - a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a ineficácia da lei ou ato que conceda remissão do débito correspondente".

9.                     Por fim, com relação à apropriação de crédito extemporâneo, resta impossibilitado, conforme prevê a cláusula décima quinta, do Convênio ICMS 190/17:

“Cláusula décima quinta A remissão ou a não constituição de créditos tributários concedidas por lei da unidade federada de origem da mercadoria, do bem ou do serviço, nos termos deste convênio, afastam as sanções previstas no art. 8º da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, retroativamente à data original de concessão dos benefícios fiscais de que trata a cláusula primeira, vedadas a restituição e a compensação de tributo e a apropriação de crédito extemporâneo por sujeito passivo”. (g.n.)

10.                  Oportuno registrar, ainda, que a Resolução Conjunta SFP/PGE nº 1/2019, que “Disciplina os procedimentos a serem adotados relativamente a créditos de ICMS decorrentes de operações para as quais tenham sido concedidos benefícios em desacordo com o previsto em norma constitucional”, referida pela Consulente, diz respeito ao reconhecimento de créditos relativos ao ICMS decorrentes de operações para as quais tenham sido concedidos benefícios em desacordo com o previsto no artigo 155, § 2º, XII, “g”, da Constituição Federal, e na Lei Complementar 24/75, com lavratura de Auto de Infração e Imposição de Multa – AIIM, conforme se depreende de seu artigo 1º, o que, pelo relato apresentado, não é o caso da Consulente.